Condena a Cofidis: 20.263,83 € recuperados en reclamación por tarjeta revolving

S E N T E N C I A Nº 408/2023

En Ibiza, a 30 de noviembre de dos mil veintitrés.

Vistos por mí, D. XXXXXXX, JUEZ del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, los precedentes autos de JUICIO ORDINARIO, registrados con el número 569 del año 2023 seguidos a instancias de Dª XXXXXXX, con la representación y asistencia que obra en autos, frente a la entidad COFIDIS, S.A, con la asistencia y representación que obra en autos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha obrante en autos tuvo entrada en este Juzgado demanda de procedimiento ordinario en la que se solicita por la representación procesal de Dª XXXXXXX, que se declare:

– La NULIDAD de la cláusula de intereses y del sistema de amortización revolving por falta de transparencia o, en su caso, por ABUSIVIDAD.

– La NULIDAD de la cláusula 9 relativa a la reclamación de posiciones deudoras.

– Se CONDENE a restituir a la actora las cantidades que excedan del capital prestado, todo ello con el interés legal del dinero desde el abono de cada cuota en que se hayan aplicado los intereses y comisiones impugnados hasta la efectiva devolución de esos importes, conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 y 1108 del Código Civil. O bien, subsidiariamente, desde la interpelación judicial. Así, como la condena en costas a la demandada.

SUBSIDIARIAMENTE:

– La NULIDAD del contrato por usurario.

– La NULIDAD del contrato de seguro.

– Se CONDENE a restituir a la actora las cantidades que excedan del capital prestado, todo ello con el interés legal del dinero desde el abono de cada cuota en que se hayan aplicado los intereses y comisiones impugnados hasta la efectiva devolución de esos importes, conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 y 1108 del Código Civil. O bien, subsidiariamente, desde la interpelación judicial. Así, como la condena en costas a la demandada.

SUBSIDIARIAMENTE:

– La NULIDAD por ausencia de consentimiento o en su caso, vicio por error excusable padecido por la actora.

– Se CONDENE a restituir a la actora las cantidades que excedan del capital prestado, todo ello con el interés legal del dinero desde el abono de cada cuota en que se hayan aplicado los intereses y comisiones impugnados hasta la efectiva devolución de esos importes, conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 y 1108 del Código Civil. O bien, subsidiariamente, desde la interpelación judicial. Así, como la condena en costas a la demandada.

SUBSIDIARIAMENTE:

– La NULIDAD de la cláusula general número 14, según la cual, el Banco se reserva el derecho a modificar unilateralmente las condiciones del contrato, por resultar abusiva.

– La NULIDAD de la cláusula general número 10 y 11, que recoge el vencimiento anticipado, así como la posibilidad de exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios, por resultar abusiva.

– Se CONDENE a restituir a la actora las cantidades que excedan del capital prestado, todo ello con el interés legal del dinero desde el abono de cada cuota en que se hayan aplicado los intereses y comisiones impugnados hasta la efectiva devolución de esos importes, conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 y 1108 del Código Civil. O bien, subsidiariamente, desde la interpelación judicial. Así, como la condena en costas a la demandada.

SUBSIDIARIAMENTE:

– Se modere por SS los intereses fijándolos en el interés legal del dinero o en todo caso, como máximo en 2,5 veces dicho interés.

– Se CONDENE a la demandada a restituir a la actora todas las cantidades que conforme a dicho cálculo se hayan abonado en exceso.

– Se CONDENE a restituir a la actora las cantidades que excedan del capital prestado, todo ello con el interés legal del dinero desde el abono de cada cuota en que se hayan aplicado los intereses y comisiones impugnados hasta la efectiva devolución de esos importes, conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 y 1108 del Código Civil. O bien, subsidiariamente, desde la interpelación judicial. Así, como la condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para que procediera a su contestación.

TERCERO.- La parte demandada contesta a la demanda, oponiéndose a la misma.

CUARTO.- La Audiencia Previa se celebró el día 20 de noviembre de 2023, quedando los autos conclusos para sentencia, en virtud del art. 429.8 de la L.E.C., al no proponer más prueba que la documental.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La actora ejercita una acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad de cuantía indeterminada, solicitando los intereses legales desde la presentación de la demanda y la imposición de costas procesales a la parte demandada. Funda su pretensión en que las partes suscribieron un contrato de línea de crédito o “crédito revolving” en fecha noviembre de 2017; que en fecha de celebración del contrato, la demandante desconocía la carga económica que realmente supondría para ella (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener), y que como consumidor medio no podía darse por informado del coste real del contrato, solicitando por tanto la nulidad en los términos expuestos en el escrito de demanda.

En la oposición, la parte demandada se opone alegando que las cláusulas superan el control de transparencia y no son abusivas.

SEGUNDO.- El artículo 815.4 LEC dispone que, “Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario (…). El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva”.

El concepto de cláusula abusiva aparece recogido en el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1998, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante, la Directiva 93/13/CEE), cuya trasposición se hizo en España por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en adelante TRLGDCU), que en su artículo 82, el TRLGDCU define las cláusulas abusivas como “aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

TERCERO.- En relación con el posible carácter usurario de los intereses remuneratorios, que podría dar lugar a la NULIDAD del contrato por USURA, la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, en su art. 1 señala que: “Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de marzo de 2020 ha señalado: “1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre, cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura (EDL 1908/41), esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio (EDL 1885/1), «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero”.

En relación con el tipo de referencia, señala en la misma sentencia el TS:

“Decisión del tribunal (II): la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados”.

Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo “el interés normal del dinero” que ha de tomarse como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, que como acredita el demandante, a fecha de suscripción del contrato era para los tipos de interés para tarjetas de crédito en noviembre de 2017, del 20,74%. En el caso de autos, se fija un interés del 24,51%, es decir, un interés superior en 3,77 puntos al tipo de referencia.

Señala el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia: “El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura”.

ATENDIENDO A LA ÚLTIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, LA 257/2023 QUE RESUELVE RESPECTO A LAS TARJETAS REVOLVING, la indeterminación de los conceptos jurídicos de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», «obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, muna vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos». Elementos o circunstancias que pueden ser tanto intrínsecos del propio préstamo o crédito como extrínsecos o contextuales. Conviene precisar que en el enjuiciamiento del eventual carácter usuario de un préstamo u operación asimilada, la ponderación del carácter desproporcionado de las circunstancias del caso resulta más relevante en el contexto de la tradicional contratación por negociación, que en la moderna contratación por adhesión o en masa, en la que la estandarización de las operaciones y de su contenido contractual, a través de la utilización de condiciones generales de la contratación redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos (art. 1 LCGC), con carácter general, diluye la relevancia de las circunstancias particulares del caso concreto.

El Juez, particularmente en este ámbito de la contratación por negociación, debe hacer una valoración y ponderación sistemática del conjunto de estas circunstancias para enjuiciar si el interés pactado, que sea notablemente superior al normal del dinero, es además o no un interés «desproporcionado a las circunstancias del caso». En este sentido, del análisis de la abundante jurisprudencia recaída en esta materia, se desprende que la Ley de Represión de la Usura es una norma que se mueve entre dos paradigmas opuestos y a la vez complementarios: (i), por un lado, la utilización de conceptos jurídicos indeterminados para definir la tipología de los supuestos de hecho que contempla (lo que se refleja en su art. 1); y (2) por otro lado, remite la solución al libre criterio judicial en relación con las circunstancias concretas de cada caso (lo que se refleja en su art. 2, ahora derogado y sustituido por el art. 319.3 LEC). Como dijo la clásica sentencia de esta Sala Primera de 13 de febrero de 1941, idea que ha reiterado en numerosas otras ocasiones: «en materia de usura en que la nota de individualización del caso litigioso se presenta a los tribunales con carácter es más acusado, es preciso renunciar a otras normas de generalidad que las comprendidas en el artículo 1º de la Ley de 23 de julio de 1908 y juzgar el caso concreto teniendo en cuenta el relieve excepcional de las especiales circunstancias que en el concurran, determinantes de la convicción del juzgador, libremente formada, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º de la ley».

Además, no deja de observarse una mención que la referida Sentencia del Tribunal Supremo hace, y es que “El tipo medio del que, en calidad de “interés normal del dinero”, se parte para realizar la comparación, lago superior al 20% anual es ya muy elevado. Cuando más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de “interés normal del dinero”, menos margen hay para incrementar el precio de la operación del crédito sin incurrir en usura”.

Este juzgador acoge la nueva interpretación jurisprudencial. A la vista de que con el incremento de 6 puntos del T.E.D.R de la Sentencia citada, TEDR* el mismo no se ve superado por el TAE del asunto, TAE*, en principio no hay motivo para apreciar la usura si la aplicación del nuevo criterio jurisprudencial se hace de forma taxativa.

El fallo llega tras resolver un recurso de casación sobre una sentencia que declaró no usurario un interés del 23,9% de la tasa anual equivalente (TAE). En este caso, el Alto Tribunal ha desestimado el recurso, ya que el interés usual era ligeramente inferior al 20%. Es decir, existe una brecha de unos cuatro puntos, dentro del margen considerado como aceptable por el Supremo.

“La recurrente suscribió el 3 de mayo de 2004 un contrato de tarjeta de crédito Visa, modalidad revolving, con la entidad Barclays Bank y con un interés remuneratorio del 23,9% TAE. La entidad financiera cedió su crédito a Estrella Receivable y esta demandó a la titular de la tarjeta reclamando el importe de lo adeudado”, recuerda el Alto Tribunal. Entonces, el Juzgado de Primera Instancia, que desestimó la demanda de la entidad y declaró el carácter usurario del interés pactado por ser notablemente superior al interés medio de los préstamos al consumo. Sin embargo, la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación y rechazó la idoneidad de los tipos medios de los préstamos al consumo para realizar la comparación al tratarse de una tarjeta de crédito (se tenía que tomar como referencia la estadística de este mismo tipo de créditos y tarjetas de pago aplazado). Además, no consideró usurario el interés remuneratorio por no ser notoriamente superior al normalmente pactado. Así hasta llegar al Supremo, que ahora ha puesto punto y final a esta batalla y a otros miles de demandas judiciales.

Los magistrados, por otro lado, marcan sin discusión cuál es la referencia a seguir: la estadística del Banco de España de TEDR (Tipo Efectivo de Definición Restringida), que equivale a la TAE sin comisiones, sobre el tipo que fijan las entidades a esos créditos (no la estadística genérica de créditos al consumo). Es decir, esta estadística que comenzó en junio de 2010 será la base sobre la que se tendrá que calcular si el interés fijado por la entidad supera en esos seis puntos la media del mercado. Aunque con un matiz: “Si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura”.

De esta forma, a la referencia que se toma habrá que sumarle las comisiones para determinar el tipo de interés medio de mercado, aunque la distancia no será muy grande (entre 0,2 y 0,3 puntos). “Esta diferencia ordinariamente no será muy determinante para apreciar la usura porque se exige que el interés pactado sea notablemente superior al normal de mercado, no basta con que sea meramente superior”, explica el Supremo. Así, una vez calculado esa cifra, se sabrá si el tipo impuesto en la tarjeta revolving es abusivo si rebasa en esos seis puntos la media del mercado.

Es lógico pensar que un Juez responsable no puede limitarse a aplicar un criterio matemático sin más, pues ello convertiría al Poder Judicial y a sus Jueces y Magistrados en meros ejecutores de los criterios que el Tribunal Supremo fija al resolver los asuntos que conoce. Al contrario, el deber de un buen juzgador debe extenderse a analizar los pormenores de cada caso, y resolver atendiendo a la finalidad de la normal y a lo que cree que es correcto en la debida aplicación de aquella.

Por ello, este Juzgador reitera que acoge la nueva interpretación jurisprudencial, pero relativiza en base a este otro criterio del valor de partida del T.E.D.R, asumido y reconocido como necesario por el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias, buscando evitar cualquier posible automatismo en la resolución del asunto.

Refiriéndonos al caso de autos, nos encontramos con una TAE aplicada al contrato de 24,51%, siendo el tipo medio de referencia para noviembre de 2017 de 20,74%, por tanto, un incremento de 3,77% que nuestro Alto Tribunal ha decidido que, dado que no supera ese 6%, es decir, existe una brecha de casi cuatro puntos dentro del margen considerado como aceptable por el Supremo, por lo que se ha de declarar como NO USURARIO.

Por todo lo anterior, la expresada operación crediticia no ha de reputarse usuraria.

No siendo el contrato nulo, procede entrar a valorar la abusividad del resto de clausulado.

CUARTO.- En relación con la POSIBLE ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE INTERÉS REMUNERATORIO, conviene señalar que los intereses remuneratorios, son un elemento esencial del contrato, habiendo señalado el Tribunal Supremo en STS de 29 de abril de 2015 que “el ordenamiento jurídico exige que las cláusulas que regulan los elementos esenciales sean especialmente transparentes, para que el consentimiento contractual que se preste sea plenamente informado, al ser la prestación (en sus aspectos fundamentales) y el precio los elementos básicos que determinarán la opción del consumidor y sobre los que prestará su pleno consentimiento”; así, esta cláusula estaría cometida al doble control de transparencia (STS de 9 de mayo de 2013): el primer control de transparencia, control formal o control de incorporación (remisión a los arts. 5 y 7 LCGC) y segundo control de transparencia, o transparencia material, que supone “que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener” (STS de 9 de mayo de 2013).

En efecto, en este punto debe partirse de lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que establece en su segundo apartado que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

Ahora bien, este último inciso permite, a sensu contrario y de acuerdo con un criterio jurisprudencial consolidado (así por todas, sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo), acceder al control de la abusividad con base en la ausencia de transparencia, entendida como imposibilidad de captar la carga económica y la carga jurídica que la cláusula comporta.

Como más arriba se ha expuesto, el control de incorporación se regula en los artículos 5 y 7 LCGC. De acuerdo con este último «no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato».

A este respecto, el Tribunal Supremo, en su sentencia número 688/2015, de 15 de diciembre, declaró que «la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida».

En cuanto al control de transparencia material, el Tribunal Supremo considera este control como una modalidad del control de abusividad especialmente referido a las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato al indicar que la falta de transparencia en este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, y es por ello una causa de nulidad autosuficiente no precisada de un ulterior juicio positivo de abusividad material (entre otras, sentencia 138/2015, de 24 de marzo).

Sobre este control, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de fecha 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18, XXXXXXXXX y Bankia, S.A.) declaró que «tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración del contrato. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44; de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 70; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50, y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 48). […] Así pues, por lo que se refiere a una cláusula que, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, estipule la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable, la referida exigencia se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras (véanse en este sentido, por analogía, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 75, y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 51)».

Pues bien, en el presente caso la cláusula en cuestión no supera ninguno de los dos controles por los siguientes motivos.

En primer lugar, la cláusula que establece el interés remuneratorio no tiene especial resalte en el contrato suscrito. La letra es muy pequeña, casi ilegible. Las condiciones generales se encuentran en un formato impreso donde el tamaño y calidad de la letra no permite una lectura sencilla. Y se da a la cláusula relativa a los intereses un tratamiento impropiamente secundario, ocultándola entre muchas otras cláusulas de escaso o nulo interés para el consumidor, a quien resulta complicado detectarla en el momento de firmar el documento. Además, para calcular los intereses ha de estarse a una fórmula muy difícil de descifrar ya no solo para un consumidor medio, sino hasta para el propio Juzgador. He aquí una transcripción de dicha cláusula extraída directamente del contrato: (se adjuntan dos imágenes)

En segundo lugar, no existe prueba acerca de las explicaciones dadas por la empresa al consumidor sobre el mecanismo para el cálculo del tipo de interés y el funcionamiento de la mencionada cláusula. Y dichas explicaciones serían de gran relevancia en un supuesto como el de autos, tomando en consideración que el contrato reviste notable complejidad y la existencia de un pacto de anatocismo.

Por último, tampoco obra en las actuaciones documentación precontractual de la que pueda inferirse que el consumidor pudo conocer adecuadamente el interés a aplicar a los descubiertos que resultasen del uso de la tarjeta de crédito, lo que resulta ciertamente inexcusable en atención al pacto de anatocismo.

En suma, el consumidor no pudo en manera alguna, con la lectura del documento, comprender el alcance real en términos económicos que dicho contrato podía representar a medio o largo plazo, en cuanto no se pactaba un interés inmutable, sino modificable de acuerdo con unas condiciones impuestas por el redactor del contrato que ni siquiera constan firmadas por el consumidor. Máxime en un crédito revolving, en el cual, a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo número 149/2020, de 4 de marzo, «el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor cautivo, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio».

En un supuesto similar al de autos, la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 5ª), en su sentencia número 800/2019, de 18 de noviembre declaró que «no es posible concluir que el consumidor, con el rigor requerido, conociera el alcance de las obligaciones económicas que asumía no sólo respecto al alto interés remuneratorio, sino también, con respecto a las numerosísimas comisiones […] sin que por el simple uso de la tarjeta se desprenda la concurrencia de acto propio o inequívoco vinculante, del que deducir que el demandante comprendió, perfectamente, la carga económica que asumía».

Asimismo, ha de traerse a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª) número 131/2019, de 11 de marzo, cuyos argumentos se comparten en su integridad. De acuerdo con esta sentencia, «los contratos revolving (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se ‘renueva’ mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar […]. Lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., esté clara, que lo está, según cual sea el tope máximo de la línea de crédito. Lo relevante es que, aun así, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato».

Todas estas circunstancias no constan suficientemente explicadas al consumidor.

Por tanto, al no superar los controles de incorporación y transparencia, dicha cláusula ha de considerarse nula, lo que a tenor del art. 83 LGDCU implica que ha de tenerse por no puesta. La nulidad de dicha cláusula determina la NULIDAD del contrato, que no puede subsistir sin la misma.

QUINTO.- En cuanto a los EFECTOS derivados de la declaración de nulidad del contrato suscrito entre las partes. En este sentido el artículo 1.303 del C.C, señala que “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recí procamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artí culos siguientes”.

En este mismo sentido, el artículo 3 de Ley de Usura, declara que: “Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.”

El Tribunal Supremo, para determinar los efectos derivados de la declaración de nulidad de un contrato de crédito revolving, en la sentencia antes referida, de fecha de 25 de noviembre del 2.015, dispone: “(…) El carácter usurario del crédito “revolving” concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva”. En la sentencia nú m. 539/2009, de 14 de julio, señala que “(…) Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida. (…) si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado (…) ”.

Por lo ello, la parte demandada debe abonar a la actora la cantidad que exceda del total del capital prestado teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos (intereses, comisiones, seguro, …). La parte demandante ú nicamente deberá abonar la cuantía principal ya abonada, procediendo la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades por ésta abonadas que excedan del total del capital prestado de que haya dispuesto la actora, desde la suscripción del contrato, a determinar en fase de ejecución de sentencia (art 219 de la LEC), sobre la base de contabilizar las sumas reales que haya abonado la parte demandante durante la vigencia del contrato de crédito y su diferencia con el capital efectivamente dispuesto, más el interé s legal que resulte de dicha cantidad desde la fecha de interposició n de la demanda.

SEXTO.- Nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras

Dicha cuestión ya ha sido resuelta por la jurisprudencia, habiendo sido declarada nula la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras ex STS 566/2019 de 25 de octubre, que señala que: “La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

(…) Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)”.

Además, recogiendo jurisprudencia del TJUE, señala que “En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: «No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen«.

Así, en el presente supuesto, no se ha acreditado que se haya informado al consumidor de la naturaleza de los servicios que retribuye dicha cláusula, ni tampoco de que no hay solapamiento entre los gastos o servicios que retribuyen, tampoco se ha acreditado que retribuyan un servicio real ni que los gastos de éste se hayan satisfecho efectivamente.

Por tanto, dicha cláusula se reputa abusiva y, por ende, nula de pleno derecho.

SÉPTIMO.- Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras

El efecto de la nulidad de las referidas cláusulas es que se tienen por no puestas, con expulsión del contrato.

Por ello, se condena a la demandada a que en caso de que haya hecho uso de dicha cláusula, a abonar a la actora las cantidades satisfechas en aplicación de la cláusula nula, con los intereses legales desde la fecha en que fueron abonados.

OCTAVO.- En cuanto a la condena o no en COSTAS, al haberse estimado la petición principal contenida en la demanda, “la NULIDAD de la cláusula de intereses y del sistema de amortización revolving por falta de transparencia, o en su caso, por abusividad, que da lugar a la NULIDAD del contrato conforme a lo expuesto anteriormente”, ello tiene como consecuencia, la imposición de las costas a la parte demandada, art. 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Se ESTIMA la demanda formulada por Dª XXXXXXXX, frente a frente a la entidad COFIDIS, S.A y, en consecuencia, debo declarar y declaro la NULIDAD del contrato de tarjeta suscrito entre las partes y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada que ABONE a la parte actora la cantidad que exceda del total del capital prestado desde la fecha de la suscripción del contrato, a determinar en fase de ejecución de sentencia, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital más los intereses legales desde la fecha de abono de dichas cantidades y el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Asimismo, debo declarar la NULIDAD por abusiva de la cláusula relativa a la comisión por posiciones deudoras contenida en el contrato suscrito entre las partes y por ello, se condena a la demandada a que en caso de que haya hecho uso de dicha cláusula, a abonar a la actora las cantidades satisfechas en aplicación de la cláusula nula, con los intereses legales desde la fecha en que fueron abonados.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado dentro del plazo de VEINTE DÍAS desde el siguiente a la notificación, exponiendo las alegaciones en que se base la impugnación y citando la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Del mismo conocerá la Audiencia Provincial de Baleares (artículos 458 y 463 LEC).

Así por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma D. XXXXXXXX, JUEZ del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza.