9.645 € recuperados y 9.913 € de deuda anulada por usura en tarjeta revolving de WiZink

SENTENCIA

En la ciudad de Zaragoza a nueve de mayo de dos mil veintidós.

EN NOMBRE DE S. M. EL REY DE ESPAÑA

Vistos por mí, DON XXXXXXXXX, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Zaragoza, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO seguidos con el número 1184/2021, promovidos a instancia de DOÑA XXXXXXXXX, representada por el Procurador de los Tribunales Don XXXXXXXXX, y asistida de la Abogada Doña XXXXXXXXX, contra la Entidad WIZINK BANK, S. A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña XXXXXXXXX, y asistida del Abogado Don XXXXXXXXX.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. – Por el Procurador de los Tribunales Don XXXXXXXXX, en nombre y representación de DOÑA XXXXXXXXX, se presentó demanda en ejercicio de acción de nulidad del contrato tarjeta de crédito y otras acciones subsidiarias frente a la Entidad WIZINK BANK, S. A.

Por Decreto dictado por el Letrado de la Administración de Justicia se admitió a trámite la demanda y se dio traslado a la parte demandada para que contestara a la demanda en el plazo de veinte días.

SEGUNDO. – Por la Procuradora de los Tribunales Doña XXXXXXXXX, en nombre y representación de la Entidad WIZINK BANK, S. A., procedió a contestar a la demanda oponiéndose a dicha petición.

TERCERO. – Se convocó a las partes personadas en la causa a la correspondiente Audiencia Previa, conforme a lo dispuesto en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se celebró el 1 de marzo de 2022 al que acudieron ambas partes; después de intentar llegar a un acuerdo sin conseguirlo, ambas partes se ratificaron en sus respectivos escritos, planteando la parte demandada una cuestión prejudicial a la que se opuso la parte actora; oídas las partes se procedió a fijar los hechos objeto de debate, solicitando la parte actor la prueba documental por reproducida; por la parte demandada se solicitó la documental por reproducida. Solicitándose únicamente la prueba documental, los autos quedaron pendiente de la resolución definitiva.

CUARTO. – En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. – Acción

Ejercita la parte actora una acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usurario firmado con la Entidad WIZINK BANK, S. A., con una Tasa Anual Equivalente (TAE) del 26,82%, así como una serie de acciones subsidiarias. Fundamentaba su petición, entre otras, en los establecido en el artículo 1 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, en el artículo 1 de la Ley de Represión de la usura de 23 de julio de 1908, el artículo 1.255 del Código Civil y el artículo 315-2º del Código de Comercio.

SEGUNDO. – Cuestión prejudicial.

Por la parte demandada se ha planteado la posible existencia una cuestión prejudicial civil que llevaría a la suspensión de este procedimiento. La parte demandada, la Entidad WIZINK BANK, S. A., se basa en el hecho de que el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón había presentado en fecha 7 de mayo de 2021 dos cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la primera de ella sobre la primacía del Derecho de la Unión, y en su caso si la jurisprudencia del Tribunal Supremo es conforme a la Directiva de la Unión Europea 93/2013, y su compatibilidad con la economía de mercado y libre competencia, y la segunda de ellas sobre el principio de seguridad jurídica en la Unión Europea a la hora de controlar del interés.

En el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece que cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Por su parte, el artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace referencia a las cuestiones prejudiciales no penales (las penales están recogidas en los artículo 40 y 41 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y se establece que a los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y social, pero en todo caso las decisiones de los tribunales civiles sobre las cuestiones de los órdenes administrativo y social no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca. El mismo artículo pero en el punto tercero determina que cuando lo establezca la ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el curso de las actuaciones, antes de que hubiera sido dictada sentencia, hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta, en sus respectivos casos, por la Administración pública competente, por el Tribunal de Cuentas o por los Tribunales del orden jurisdiccional que corresponda, quedando el Juzgado Civil vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial.

La jurisprudencia del Tribunal Suprema ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el nombrado artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero (sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005). Se trata de la llamada «litispendencia impropia» o «prejudicialidad civil», que se produce, como dijo la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro (SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artíc ulo 1.252 del Código Civil.

La disposición del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la prejudicialidad civil aparece por primera vez en la Ley 1/2000, de 7 de enero, como excepción a la regla general de que los tribunales civiles pueden pronunciarse prejudicialmente sobre cuestiones, también civiles, que resulten antecedente lógico jurídico de la cuestión principal. Sentado que no se trata de supuestos de litispendencia o cosa juzgada, puesto que no se refiere a supuestos de identidad total o parcial subjetiva, y así en el supuesto de autos las partes no son las mismas, pues no coincide ni la parte actora ni la parte demandada, y aunque el objeto en ambos procedimientos es igual en parte, ya que ambos versan sobre la nulidad de un contrato de línea de crédito por su posible carácter usurario, no hay una entidad total entre ambos procedimientos ya que se trata de negocios jurídicos distintos.

La sentencia del Tribunal Supremo número 121/2011, de 25 de febrero (Rec. núm. 1234/2006 ) se pronuncia en los siguientes términos: «la doctrina jurisprudencial desarrollada bajo el sistema de la LEC 1881 vino admitiendo la aplicación de la litispendencia, aunque no concurriera la triple identidad propia de la cosa juzgada ( SSTS 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Es la denominada litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren las SSTS de 17 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2000, 12 de noviembre de 2001, 28 de febrero de 2002, 30 de noviembre de 2004, 1 de junio de 2005, 20 de diciembre de 2005 y 22 de marzo de 2006, en las que se declara que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios».

En similar sentido ya se pronunciaba la Sentencia del Tribunal Supremo número 817/2003, de 25 de Julio, al señalar que «la litispendencia opera no solo en el supuesto de identidad de pleitos «conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal», sino también, aun cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada. Y en este sentido esta Sala viene declarando: dicha finalidad autoriza a ampliar el instituto a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro (S 16 de enero de 1997 y 22 de junio de 1998); es aplicable en los casos en los que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos (S 9 de febrero y 14 de noviembre de 1998, 17 de febrero de 2000; 28 de febrero de 2002); hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusivo respecto del posterior ( SS 14 de noviembre de 1998 , 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ), o como dice la Sentencia de 4 de marzo de 2002 «siempre que la que se ejercite en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial».

Analizando las condiciones para que se dé la prejudicialidad civil se puede llegar a la conclusión que, en el supuesto de auto, no nos encontramos ante un supuesto de prejudicialidad civil que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil ni de los que interpreta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por cuanto, ya no es que haya una triple identidad (subjetiva, objetiva y causal), sino que tampoco se da una interdependencia entre el proceso de este Juzgado y el seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón, de tal manera que se puedan producir resoluciones contradictorias, ya que un procedimiento no está vinculado al otro.

A esto se debe unir la reiteradas resoluciones dictadas por la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, entre otros, en autos de 27 de marzo de 2018 y 9 y 22 de mayo de 2018, en los que sostiene la improcedencia de la suspensión razonando que “No puede invocarse la cuestión prejudicial plateada por el TS en su auto de 8 de febrero de 2017, pues una cuestión prejudicial no tiene un efecto suspensivo sobre todos los procesos judiciales en los que se plantee un trasfondo similar al que está por resolver”, aludiéndose en dichas resoluciones a la falta de constancia de la proximidad de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, atendiendo a lo reciente de su planteamiento.

El planteamiento de una cuestión prejudicial, aunque ésta se hubiera admitido a trámite, por un Juzgado o Tribunal distinto del que conoce el Juzgado o Tribunal ante el que se solicita la suspensión por prejudicialidad civil, no es configurado en nuestro ordenamiento jurídico como un motivo de suspensión del procedimiento, ni constituye un supuesto de prejudicialidad civil que pueda ser incardinable en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así lo ha venido a reconocer, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2011, que en un supuesto específicamente referido a la suspensión del procedimiento hasta la resolución de una cuestión perjudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala: «El artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea -hoy 267 del de Funcionamiento de la Unión Europea- no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que en él sea «res iudicanda». Sólo contempla la posibilidad de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y el deber de hacerlo sólo si las decisiones de aquellos no fueran susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, y, como precisó la antes citada sentencia de 6 de octubre de 1982 (C-283/81 ) «a menos que hayan comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna.

El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil. Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto» (el subrayado y la negrita son nuestros).

Y es que, en efecto, de acuerdo con el artículo 267 TFUE, las cuestiones relativas a la interpretación o validez del Derecho de la Unión tan sólo deben plantearse si el órgano jurisdiccional lo estima necesario para emitir su fallo (que no es el caso) o cuando, planteada la cuestión por las partes, la decisión del órgano jurisdiccional nacional no es susceptible de ulterior recurso judicial de Derecho interno (que tampoco concurre); y conforme a las recomendaciones del propio Tribunal europeo, publicadas el 20 de julio de 2018, planteada la cuestión, la suspensión sólo alcanza al proceso en que se haya planteado.”

Por todos estos motivos, no accedo a la petición de suspensión de prejudicialidad civil planteada por la parte demandada.

TERCERO. – Cláusula usuraria. Interés normal del dinero.

Por la parte actora solicita como acción principal que se declara nulo el contrato firmado, al considerar que fijaba unos intereses usurarios, en el que se establecía una Tasa Anual Equivalente (TAE) de la tarjeta de 26,82%. Alega la parte demandada que en marzo de 2020 procedió a reducir el TAE de los contratos al 21’94%.

Para determinar si unos intereses remuneratorios son o no usurarios se debe comparar el interés pactado en el contrato y el interés normal del dinero para operaciones similares, en línea con lo razonado en la sentencia del pleno de la Sala Primera del TS 628/2015, de 25 de noviembre, a fin de determinar si se integra la hipótesis normativa del artículo 1 de la Ley Azcárate, de 23 de julio 1908 de tratarse de un «interés notablemente superior al normal del dinero». Dicha sentencia del Tribunal Supremo se expresaba del siguiente modo:

«…. dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.»

La Sentencia del Tribunal Supremo número 600/2020 de 4 de marzo de 2020, aparte de una remisión la Sentencia 628/2015, de 25 de noviembre de 2015, anteriormente reseñada, llega a la conclusión de que no fue objeto de dicha resolución determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España, pues únicamente se afirmó en dicha Sentencia que, para establecer lo que se consideraba «interés normal», procedía acudir a las estadísticas que publicaba el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplicaban a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas

En esta Sentencia del 2020 se añade lo siguiente:

“CUARTO. – Decisión del tribunal (II): la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.”

La cuestión será precisar si el término de comparación debe ser el interés previsto como tipo medio para las operaciones de préstamo al consumo, como mantiene la parte actora, o si, por el contrario, debe operarse con un término más preciso de comparación, referido al tipo de interés medio para contratos de préstamo al consumo en su modalidad de disposición con tarjeta, en particular tras la derogación de la Circular del Banco de España 4/2002 por virtud de la circular 1/2010, que dio entrada a tipos específicos en su estadística para las » nuevas operaciones de préstamo». La cuestión resulta notoriamente polémica en la doctrina y en la jurisprudencia de los órganos provinciales, incluso después del dictado de la Sentencia de Pleno del año 2015, pero que ha sido definitivamente resuelto por la Sentencia de Pleno de marzo de 2020, y que llegaba a la conclusión a la que este Juzgado había llegado en otras resoluciones anteriores, es decir, que, en atención a la actualidad situación económica y los diferentes tipos de productos destinados al consumo y los distintos operadores económicos, se debe atender a los nuevos tipos de interés aplicados por las instituciones financieras monetarias para las concretas operaciones como la que ahora es objeto de enjuiciamiento, como referencia diferente a la prevista para el resto de las operaciones de crédito al consumo.

La concreta modalidad de crédito, conocido como «revolving» contiene elementos distintivos respecto del resto de operaciones de crédito al consumo que aconsejan operar con criterios específicos dentro de esta especial forma de financiación. Se trata de operaciones de micro préstamo ligadas normalmente a operaciones de consumo, que se caracterizan por carecer de un plan de amortización anticipado, de manera que es el cliente el que libremente va programando la amortización, al tiempo que libera la posibilidad de nuevas disposiciones. Más concretamente, acudiendo a la información facilitada por el Portal del cliente bancario del BdE, el funcionamiento de estas operaciones se describe del siguiente modo: «… son tarjetas de crédito en la que se ha elegido la modalidad de pago flexible. Te permiten de volver el crédito de forma a plazada mediante el pago de cuotas periódicas que varían en función de las cantidades dispuestas. Dentro de unos límites prefija dos por tu banco, podrás fijar el importe de la cuota, pero sé consciente de que con cada cuota pagada el crédito disponible de la tarjeta se reconstituye, es decir, puedes volver a disponer del importe del capital que amortizas en cada cuota«. Es peculiaridad de estos contratos el que las cuantías de las cuotas restituidas por el cliente vuelven a formar parte del crédito disponible, ampliándose el límite de las disposiciones; y al tratarse generalmente de amortizaciones de pequeño importe, -elegidas por el propio cliente-, en ocasiones apenas alcanzan para el pago de los intereses remuneratorios generados por la disposición del principal, de manera que éste sigue generando intereses, incrementándose el importe de la deuda.

CUARTO. – Cláusula usuraria. Interés notablemente superior.

Pues bien, determinada esa situación en cuanto a la protección del consumidor y el tipo de interés medio con el que debe realizarse la comparación, la Sentencia del Tribunal Supremo número 600/2020 de 4 de marzo de 2020, establece lo siguiente:

“QUINTO. – Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del
caso

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

«Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés
notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso […]».

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de «interés normal del dinero» y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio dela operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daríael absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría queacercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving , en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sincomprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.

11.- Como consecuencia de lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado.”

La tutela del consumidor en esta clase de contratos, que sinduda generan riesgos y costes muy elevados, (y que de hecho generan en determinado tipo de consumidores un claro riesgo de sobreendeudamiento, por variadas razones), puede obtenerse a partir de las normas generales de los vicios del consentimiento, o bien, por la vía del control de incorporación previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, -pues se trata de contratos de adhesión sometidos a estipulaciones de esta clase-, pudiéndose además someter sus cláusulas al control de contenido de abusividad, siempre que no se trate de los elementos esenciales del contrato. Dispensan también una protección específica, -dentro del caos regulatorio que caracteriza al ordenamiento patrio en relación a las operaciones de crédito al consumo en general-, las Leyes de Crédito al Consumo y la Ley 22/2017 de comercialización a distancia de servicios financieros, de concurrir los requisitos necesarios para su aplicación, amén de la pluralidad de normas de diverso rango que regulan la comercialización y la publicidad de esta clase de productos por las entidades financieras, sometidas o no a supervisión oficial. Como complemento a estas formas de tutela, en relación al interés remuneratorio de los préstamos (precio del contrato y, por ende, elemento esencial), la Ley de represión de la usura permite declarar la nulidad del contrato mismo en el caso de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y resulte desproporcionado a las circunstancias del caso. Dentro de este particular sistema de control, resulta obligado un juicio comparativo entre tipos de interés: entre el fijado para el caso enjuiciado y el normal o habitual para operaciones de la misma clase.

Dentro del particular ámbito de control de la Ley Azcárate, la remisión a los tipos de interés publicados por el Banco de España para operaciones análogas exige indagar la concreta clase de operación referenciada en sus índices. Tras la circular 1/2010, de 27 de enero del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, se han especificado los datos de comparación para los créditos instrumentados a través de préstamos renovables y a través de disposiciones con tarjeta de crédito de pago aplazado, como es el que ocupa. De este modo se ha dotado de contenido al elemento de comparación al que aludía la repetida Sentencia del Tribunal Supremo en el contrato marco contractual convenido por los litigantes.

En el supuesto de autos, el contrato firmado por las partes es del 16 de abril de 2004, y a dicha fecha no se recogían los datos estadísticos sobre este tipo de operaciones comerciales que eran las tarjetas revolving, contando únicamente con el interés medio de los créditos al consumo. Para el año 2004, el interés legal del dinero era del 3’75% y el interés del crédito al consumo era del 7’80%. Por tanto, la conclusión es que, si el TAE de la tarjeta de crédito en cuestión era del 26,82%, ésta era superior al triple del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de dicho año. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, considerando que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como notablemente superior al normal del dinero.

Pero, para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”. En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita seralegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo por vía de una tarjeta de crédito de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió la tarjeta de crédito (forma de conseguir en definitiva una especio de crédito al consumo) no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa, pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la analizada. La conclusión que se obtiene debe ser la consideración como usurario del contrato de la tarjeta de crédito litigiosa en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado, lo que conlleva su nulidad con las consecuencias previstas en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, como son que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.

Pero, si igualmente me fijara en el interés de las tarjetas revolving del primer año que se tienen datos estadísticos, para el año 2010, el TAE de la tarjeta en cuestión, un 26,82%, sería igualmente un tipo de interés notablemente superiores al de otras operaciones de consumo, pues se establece el 19’32% para el año 2010. Alega la parte demandada que en marzo de 2020 se bajó el TAE de las tarjetas al 21’94%, pero es que el Banco de España fijaba el interés medio de las tarjetas revolving para ese mes y ese año en el 18’94%, lo que supondría, de nuevo, un interés notablemente superior. Teniendo en cuenta el criterio marcado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, al ser muy alta el interés normal del dinero para este tipo de operaciones, el 19’32% para el 2010 y el 18’94% para marzo de 2020, menor es el margen de incremento sin incurrir en usura, por lo que una diferencia como la de autos, de más de 5 puntos o de más de 3 puntos, se debe considerar notablemente superior al tipo utilizado como índice de referencia. Además, como menciona la Sentencia del 2020 deben tenerse en cuenta otras circunstancias, como el público al que suelen ir destinadas, personas que por escasa solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros tipo de créditos menos gravosos y las propias peculiaridades del crédito revolving (el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan
muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas
con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital y
los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés
remuneratorio), que convierten al prestatario en un deudor «cautivo».

Respecto de la alegación respecto de la comparación entre el TAE y el TEDR, considerando la parte demandada que debería
compararse con el TIN, ya que el TEDR no incluye comisiones, no compartimos dicho criterio. Así el TIN, o Tipo de Interés Nominal, solo incluye el interés, el tipo fijo que la Entidad bancaria cobra por el dinero prestado; el TAE, o la Tasa Anual Equivalente, es una fórmula matemática que añade al interés los gastos del mismo y para su determinación se tienen en cuenta varios factores como el TIN, el plazo del préstamo, la frecuencia de pagos, todas las comisiones que cobra la entidad financiera y otros gastos del préstamo, lo que supone una aplicación de una fórmula matemática; el TEDR, o Tipo Efectivo de Definición Restringida, equivale al TAE, pero no se incluyen las comisiones. Por lo tanto el TEDR sería un tipo intermedio entre el TAE y el TIN, pues sería un TAE sin incluir comisiones, pero si el resto de parámetros y gastos que determinan la fórmula matemática para su aplicación; sin embargo, no se podrá comparar el TEDR con el TIN por cuanto éste último siempre será más bajo y no sería la verdadera cantidad en concepto de intereses que se le está cobrando al consumidor, debiendo hacer una interpretación de las circunstancias de forma que mejor se protejan los intereses del consumidor que es la parte más vulnerable en esta relación contractual. Por estos motivos, considero que, a falta de una concreción más efectiva, la comparativa debe realizarse entre el TAE del contrato y la tabla del Banco de España, aunque fije un tipo de interés que no se ajuste perfectamente al TAE.

Respecto de la alegación de la teoría de los actos propios realizada por la parte demandada, considero que no puede decirse que la actuación de la parte actora sean actos propios en el sentido expresado por la jurisprudencia. El principio general de que nadie puede obrar en contradicción con sus propios actos, en cuanto exigencia del deber de obrar y ejercitar los derechos de buena fe y conforme a la confianza suscitada, exige para que su autor quede vinculado:

a) Que dichos actos sean válidos y eficaces.

b) Que se trate de actos que obedezcan a una espontánea y libre determinación de la voluntad del autor.

c) Que dichos actos sean inequívocos, concluyentes e indubitados, no ambiguos ni inconcretos, y que causen estado, esto es, que creen, definan, modifiquen, extingan o esclarezcan sin duda alguna una determinada situación afectante al autor, y, por último,

d) Que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

Por tanto, un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que en este caso no concurre, en que un consumidor asumió el pago de unos intereses que desconocía que los mismos pudieran resultar usurarios o abusivos.

QUINTO. – Efectos de su consideración como usurario.

En consecuencia, el carácter usurario del contrato determina su nulidad de pleno derecho, siendo esta una nulidad radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva, tal y como establecía el Tribunal Supremo en su Sentencia número 539/2009, de 14 de julio y repetía en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 628/2015, de 25 de noviembre.

El efecto que dicha nulidad produce es la que establece el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura que determina que “Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.”

Esto supone que, siendo una tarjeta de crédito revolving, en el que se concede una línea de crédito para ir disponiendo de ella, DOÑA XXXXXXXXX deberá devolver aquella cantidad de la que verdaderamente ha dispuesto con dicha tarjeta (capital del que ha dispuesto o cantidad prestada), descontando todas las cantidades pagadas de más por aplicación de las cláusulas del contrato que ha sido declarado nulo, de tal manera que si dicha cantidad excede del capital dispuesto deberá ser abonada por la parte demandada, la Entidad WIZINK BANK, S. A., a la parte actora, DOÑA XXXXXXXXX, a contar desde el 16 de abril de 2004. Esta cantidad deberá ser determinada en ejecución de sentencia.

SEXTO. – Cuantía del procedimiento principal.

Cabe señalar que la acción que se ha ejercitado es la de nulidad del préstamo al que se refiere la demanda en base al carácter usurario del interés remuneratorio pactado y, en consecuencia, como derivado de dicha declaración de nulidad y efecto de la misma, la declaración a que se refiere el escrito rector, concretamente la condena al abono que resultare en exceso del capital prestado, teniendo en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que hayan sido abonados, con ocasión del citado contrato, a determinar en ejecución de sentencia. Es por ello que de un lado se ha ejercitado una acción de nulidad contractual y de otro, anudada a ella, la de determinación o fijación de los efectos de tal declaración derivados.

Cierto es que no se trata de un procedimiento por razón de la materia, mas no es menos evidente que en relación con la primera de las acciones ejercitadas la cuantía resulta indeterminada, de ahí que conforme al artículo 253-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el procedimiento a seguir sería el ordinario. Es verdad que, como ya he dicho, anudada a dicha
acción se ejercitó otra cuya cuantía podía resultar determinada, mas ello no convierte a la primera de la misma condición. Por tanto, existiendo una acción indeterminada, poco importa que la otra sea susceptible de determinación, máxime cuando resulta una consecuencia de la primera y va anudada necesariamente a aquélla.

En consecuencia, respecto a la cuantía, partiendo del hecho de que la acción que se ha ejercitado es la de nulidad del préstamo al que se refiere la demanda en base al carácter usurario del interés remuneratorio pactado y sin que se reclama cantidad alguna en concreto, la cuantía resulta indeterminada, y por consiguiente dicha debe ser la cuantía del procedimiento principal, teniendo en cuenta, además, que el contrato todavía está en vigor hasta la fecha y produce sus efectos.

SEPTIMO. – Costas.

Con relación a las costas causadas en el presente pleito, como la demanda ha sido íntegramente estimada, en recta interpretación del art. 394 de la LEC, se deben imponer las costas a la parte demandada, la Entidad WIZINK BANK, S. A.

FALLO

Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don XXXXXXXXX, en nombre y representación de DOÑA XXXXXXXXX, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato impugnado por su carácter usurario, y debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, la Entidad WIZINK BANK, S. A. a restituir a la parte actora la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la parte actora y ello más los intereses legales de estas cantidades desde que fueron abonadas, que se determinará en ejecución de sentencia, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Esta resolución no es firme y frente a ella cabe interponer en el plazo de veinte días recurso de apelación ante este Juzgado del que conocerá, en su caso, la Audiencia Provincial.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

EL MAGISTRADO/JUEZ

XXXXXXXXX