5.025 € recuperados y 6.014 € de deuda anulada al reclamar tarjeta revolving de Carrefour

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE JAEN

SENTENCIA Nº 340/2024

En Jaén a 18 de junio de 2024.

Don XXXXXXX , Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de esta ciudad y su Partido Judicial, ha examinado los autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos en este Juzgado bajo el núm.228/2024, entre partes, de una y como demandante, el Procurador de los Tribunales Don XXXXXXX actuando en nombre y representación de Doña XXXXXXX defendida técnicamente por Doña XXXXXXX contra la entidad Servicios Financieros Carrefour EFC S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Don XXXXXXX y defendida por Don XXXXXXX .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 12 de febrero de 2024, el Procurador de los Tribunales Don XXXXXXX actuando en nombre y representación de Doña XXXXXXX interpuso demanda de juicio ordinario interesando la declaración de nulidad de las cláusulas de interés remuneratorio y sistema de amortización revolving y cláusula de comisión por impago declarando la obligación de la actora exclusiva de restituir el capital dispuesto minorados los pagos realizados por ella en concepto de intereses y comisiones y, en su caso, la condena a la demandada a restituir la cantidad qué constituya exceso entre lo pagado y dispuesto. Subsidiariamente, interesa la nulidad de contrato por usura con las mismas consecuencias derivadas de la nulidad previamente indicadas. Más subsidiariamente interesa la nulidad del contrato por error en el consentimiento con las mismas consecuencias restitutorias. Más subsidiariamente interesa la nulidad por abusiva de las cláusua decimoquinta de modificación unilateral de las condiciones del contrato. Y más subsidiariamente, qué en caso de no admitirse el cese de eficacia del pacto de intereses, éstos se calculen conforme al interés legal con máximo, en su caso, de 2,5 veces el mismo.

Admitida a trámite por Decreto de 4 de marzo de 2024 se dio traslado a la demandada para contestar, haciéndolo a través de su representación procesal el día 11 de abril de 2024, interesando la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Señalada por Decreto de 15 de abril de 2024 la Audiencia Previa para el día 18 de junio de 2024. Tal día se celebra la misma con comparecencia de las partes, se ratifican en sus escritos, proponiéndose la prueba que consta en las actuaciones, y siendo ésta, en exclusiva, documental, quedan las actuaciones vistas para sentencia, conforme al Art.429,8 LEC.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte actora interesa la declaración de nulidad de las cláusulas de interés remuneratorio y sistema de amortización revolving y cláusula de comisión por impago declarando la obligación de la actora exclusiva de restituir el capital dispuesto minorados los pagos realizados por ella en concepto de intereses y comisiones y, en su caso, la condena a la demandada a restituir la cantidad qué constituya exceso entre lo pagado y dispuesto. Subsidiariamente, interesa la nulidad de contrato por usura con las mismas consecuencias derivadas de la nulidad previamente indicadas. Más subsidiariamente interesa la nulidad del contrato por error en el consentimiento con las mismas consecuencias restitutorias. Más subsidiariamente interesa la nulidad por abusiva de las cláusula decimoquinta de modificación unilateral de las condiciones del contrato. Y más subsidiariamente, qué en caso de no admitirse el cese de eficacia del pacto de intereses, éstos se calculen conforme al interés legal con máximo, em su caso, de 2,5 veces el mismo.

Frente a ello, la entidad demandada considera qué las cláusulas denunciadas y el contrato supera los controles de transparencia e incorporación no pudiendo ser declaradas abusivas las cláusulas denunciadas ni apreciar la existencia de error alguno en el consentimiendo, y por ende no procede declarar la nulidad del contrato. De igual forma, se opone a la consideración de usurario del contrato al respetar el interés pactado los límites exigidos jurisprudencialmente. En todo caso, entiende qué la acción restitutoria ejercitada estaría prescrita.

SEGUNDO.- Denunciada la abusividad de la cláusula de interés remuneratorio , procede ser analizada en primer lugar en tanto de estimarse eso conllevaría la nulidad del contrato al carecer de precio y por ende de causa, no siendo necesario el análisis del resto de cláusulas denunciadas., encontrándose así peticionado por la parte actora al pretender la restitución de cantidades qué excedan entre el capital dispuesto y lo por ella abonado implicando la necesaria resolución del contrato,

Y al respecto la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén se ha venido pronunciando de forma reiterada sobre el posible análisis de abusividad de las cláusulas de interés remuneratorio en contratos celebrados con consumidores del tipo de tarjetas revolving como la presente a analizar, pudiendo destacar por lo detallado de su exposición, lo dicho por la Sección Primera en sentencia de 30 de junio de 2023, indicando: “En la citada sentencia dictada en el rollo de apelación 1145/2021 hemos razonado, esencialmente, en un supuesto similar al de autos, mutatis mutandi, lo siguiente:

– Siguiendo la doctrina jurisprudencial, tal y como se dice en la sentencia de 4 de marzo de 2020 del Tribunal Supremo, con relación a los intereses ordinarios, al tener el demandado la condición de consumidor, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores.

– El control de transparencia tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Es decir, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente; control de transparencia que como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 406/2012, de 18 de junio, y 241/2013, de 9 de mayo).

– A la hora de abordar si el contrato concertado cumple con el denominado control de transparencia es de especial relevancia tener en cuenta las directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, elaboradas en la comunicación de la Comisión (publicada en el DOUE el 27 de septiembre de 2019) que resume la jurisprudencia del TJUE sobre dicha directiva.

– La Directiva 93/13/CEE contempla una exigencia de transparencia para los profesionales que utilicen cláusulas contractuales no negociadas individualmente. Dicha exigencia se muestra en el hecho de que las cláusulas contractuales deban estar (redactadas) en un lenguaje claro y comprensible ( artículo 4, apartado 2, y artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE) y en el requisito de que los consumidores deban tener la oportunidad real de conocer las cláusulas del contrato antes de la conclusión de éste.

– Con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, la exigencia de transparencia tiene tres funciones:

a) las cláusulas que no estén redactadas de forma clara y comprensible se interpretarán de la forma más favorable para el consumidor;

b) en virtud del artículo 4, apartado 2, el objeto principal o la adecuación del precio y la retribución establecidos en el contrato están sujetos a una evaluación de conformidad con el artículo 3, apartado 1, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible;

c) el incumplimiento de la exigencia de transparencia puede ser un elemento de la evaluación del carácter abusivo de una determinada cláusula contractual y puede ser un elemento indiciario (asunto C-472/10, apartados 30 y 31; asunto C- 226/12, Constructora Principado, apartado 27 y asunto C-191/15, Verein für Konsumenteninformation/Amazon, apartados 65 a 71).

– Para evaluar si una determinada cláusula contractual es clara y comprensible en el sentido de la Directiva 93/13/CEE debe tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

* Si el consumidor tuvo la oportunidad real de familiarizarse con una cláusula contractual antes de la celebración del contrato, lo que incluye la cuestión de si el consumidor pudo consultar y se le dio la oportunidad de leer la(s) cláusula(s) contractual(es). Si una cláusula hace referencia a un anexo o a otro documento, el consumidor debe poder consultar también dichos documentos.

*La comprensibilidad de las cláusulas individuales, a la luz de la claridad de su redacción y la especificidad de la terminología utilizada, así como, cuando sea pertinente, en combinación con otras cláusulas contractuales. (Asunto C-96/14, Van Hove, apartado 50).

*El modo en el que se presentan las cláusulas contractuales. Así:

a) la claridad de la presentación visual, incluido el tamaño de la fuente,

b) el hecho de si un contrato está estructurado de manera lógica y si a las estipulaciones importantes se les otorga la importancia que merecen y no se ocultan entre otras disposiciones, y

c) si se trata de cláusulas propias de un contrato o contexto determinado, incluso en conjunto con otras cláusulas relacionadas, etc.

– Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse solo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, y C-348/14, Bucura, apartado 52).

– La STS de 28 de mayo de 2018m concreta el contenido del control de transparencia al establecer » El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo.

Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 Jurisprudencia citada a favor PTJUE, Sección: 1ª, 21/03/2013Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el control de transparencia requiere examinar, no solo que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que el adherente pueda tener conocimiento real de las mismas- caso RWE VertriebM de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13 Jurisprudencia citada a favor PTJUE, Sección: 1ª, 30/04/2014, Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas».

– El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

– De otro lado y más recientemente se ha complementado esta Jurisprudencia, con la doctrina de las AA.PP, según las cuales, la expresión de la TAE en el contrato de crédito revolving ha de ser clara y comprensible.

– La SAP de Madrid, Secc. 28 de 15 de octubre de 2021 (SAP M 12290-2021), nos recuerda la importancia de la información de la TAE en un contrato de crédito revolving resolviendo que: «En definitiva, la cláusula en cuestión no presenta objeción ni desde la perspectiva del control de incorporación ni desde el control de transparencia, ya que la expresión de la TAE permite conocer la carga económica que los intereses suponen para el consumidor (el coste efectivo de su obligación) y permite comparar los intereses que ofrecen las distintas entidades».

– Y la Sala 1ª del TS en su sentencia de 23 de enero 2019 (FD 3ª apartado 11 – Roj: STS 102/2019), afirma que: «tasa anual equivalente (TAE), permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.».

– Es sumamente relevante en esta materia la sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 13 de enero de 2022, que en su apartado 36 afirma: «El TJUE desde la protección que dispensa la Directiva 93/13 no exige que el consumidor real y concreto, es decir la persona que haya celebrado el contrato, haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis individual corresponderá hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento del consumidor contratante. Por eso el TJUE introduce la figura del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea comprensible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar si el consumidor contratante ha entendido la clausula (valoración subjetiva) sino si un consumidor contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva)».

– Como resuelve la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de marzo de 2021 (FD 5º – Roj: SAP M 3728/2021-): «Sobre la manera de practicar el control de transparencia el TJUE en la citada Sentencia de 20 de septiembre de 2017 dictada a propósito de los préstamos en divisa extranjera, declara en su apartado 47 que «incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo.».

– De acuerdo con la jurisprudencia citada, ha de analizarse si la cláusula controvertida supera el control de transparencia, examinando si está redactada en forma clara y comprensible de modo que exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula.

– En lo referente a las tarjetas, diferenciamos entre las de débito y las de crédito; y respecto de estas últimas, el cliente podrá devolver el capital dispuesto normalmente a través de dos formas distintas:

a) En el mes siguiente a aquel en que se realizan las disposiciones normalmente sin pago de intereses.

b) O aplazando las compras en cuotas, por los plazos y por los importes que se acuerden con la entidad hasta la amortización total del crédito, en cuyo caso se pagarán periódicamente los intereses que se hayan previsto en el contrato de tarjeta suscrito con el banco.

– Y dentro de esta última modalidad de tarjetas de crédito con pago aplazado se encuentran los denominados créditos renovables (o revolving) a la cual responde la cuestión objeto de autos. En estas, la entidad emisora pone a disposición del consumidor una cantidad máxima de dinero cada mes, que puede utilizar del modo que estime más adecuado (adquiriendo bienes o servicios que paga con la tarjeta o sacando el dinero en metálico del cajero automático); y el dinero de que ha dispuesto durante un determinado mes debe ser restituido al prestamista al me siguiente sin generar intereses, o restituyendo al mes siguiente solo una parte del capital utilizado (una cantidad fija cada mes o un porcentaje del capital dispuesto), de manera que la parte restante se aplaza y sobre ese aplazamiento se cobran los intereses remuneratorios pactados. El capital devuelto cada mes engrosa de nuevo en la cesta de dinero que él puede disponer con la tarjeta de crédito, hasta el límite máximo pactado. Si cada mes únicamente reembolsa un importe pequeño o un porcentaje bajo del capital dispuesto, se aplaza una parte importante del capital prestado, que generará elevados intereses remuneratorios. Esos intereses deberán restituirse durante muchos meses, y ese prolongado transcurso del tiempo generará intereses por una cuantía muy elevada. Y así será cuanto mayor sea el crédito dispuesto consumido cada mes, y más meses tarde el consumidor en devolver ese capital.

– La duda que se plantea en el seno de las Audiencias Provinciales, y en la doctrina, es la de si el consumidor debe conocer estos datos, expuestos en el párrafo anterior, para que la cláusula sea transparente, y este es el criterio que ante supuestos de contratación ciertamente compleja como la de las tarjetas revolving, esta Sala considera es el que debe presidir el análisis del cumplimiento del presupuesto de transparencia, pues la consecuencia de estos créditos renovables es la generación de unos intereses remuneratorios de elevada cuantía y el conocimiento de este extremo es esencial.

– Estamos ante un tipo de crédito donde las pequeñas cantidades concedidas, como consecuencia del elevado tipo de interés que se aplica (aun cuando no sea usurario conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo) y los sucesivos aplazamientos, se transforman en un elevado importe a devolver a la entidad crediticia.

– En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato».

– De esta manera debe superarse un control de incorporación o de inclusión de manera que la cláusula aparezca en el contrato de manera legible (así con relación al tamaño de la letra que hoy el art. 80.1b) de la Ley de Consumidores lo sitúa en 2’5 milímetros); así como el TIN y el TAE aparezca de manera clara en el contrato. Y además que supere ese control de comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula; y aun cuando los términos del interés aplicado aparezcan en el contrato en principio como claros, el consumidor medio (pues el análisis debe de hacerse desde esta perspectiva y no de la del sujeto concreto que suscribe el contrato) conozca el funcionamiento del contrato al cual se adhiere.

– Así, aun admitiendo que las resoluciones de las diferentes audiencias sean dispares en este punto como hemos dicho (incluso divergen las diferentes secciones de una misma audiencia), debemos de considerar que en el supuesto de autos la cláusula no es transparente.

– Es cierto que en el documento de información previa al contrato se hace constar el TIN fijo para la primera disposición del 13,950 % y del 22,80% para las posteriores, así como el TAE del 14,88 % y del 25,34 % respectivamente, introduciendo un ejemplo práctico de cada uno; antes se establecen las distintas condiciones de disposición de fondos y los plazos y en su caso el orden en que se realizaran los pagos a plazos, de modo que salvo para la primera disposición, el abanico se abre a varias posibilidades que en los que respecta a los pagos aplazados se comienza complicar en la comprensión de un consumidor medio, estableciendo una cantidad fija a determinar o un porcentaje sobre los importes dispuestos, pudiendo fraccionar los pagos de los bienes o servicios dispuestos; se reglamenta después un nutrido sistema de comisiones para las disposiciones posteriores, de mantenimiento, de disposición de efectivo en cajeros, duplicado de tarjeta, comisión por emisión de certificados, por devoluciones o el interés de demora que se fija en 2,000 puntos porcentuales del TIN aplicable, que complica el conocimiento del coste económico real de lo dispuesto, y todo ello con la facultad de modificación por la entidad de los gastos mencionados.

– Al respecto, hemos de adelantar ya, como declara la SAP Barcelona sec I de 11 de julio de 2.022 que «lo relevante no es, como alega la apelante, que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., estén claros, que lo están… Lo relevante es que aun estándolo, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato».

– Remitiéndonos ya a las CONDICIONES PARTICULARES DEL CRÉDITO, el pago de la Primera disposición del Crédito no ofrece dificultad alguna, pero la cuestión se complica como decíamos en lo que se refiere a las nuevas disposiciones, para las que sólo se reitera el TIN y TAE aplicable y a continuación el conglomerado de comisiones que incrementan el coste para el acreditado, remitiéndose en cuanto a la forma aplazada de pago a la condición general nº 14 relativa a MODALIDADES DE PAGO en la que se establecen varias opciones de pago aplazado, además de la de abonar a fin de mes la totalidad del saldo dispuesto que antes expusimos, pero a lo largo de una abigarrada regulación de la relación en interminables cláusulas, que aun cumpliendo el mínimo de tipo de letra, resulta difícilmente de leer con claridad, y lo que no se refleja de manea clara, es la mecánica de este tipo de contratos complejos renovables que expusimos más arriba, ni tampoco que se procediera a dar ese plus de información de manera comprensible y suficiente por la Entidad crediticias, y en consecuencia de la real carga económica que suponía para el consumidor acreditado, de modo que a éste difícilmente podía conocer el elevado interés remuneratorio a pagar que le iban a suponer esos aplazamientos.

– Así pues, aun cuando los términos del interés aplicado aparezcan en el contrato en principio como claros, debemos reiterar que el clausulado no supera tal control pues el contratante no va a conocer cuál es realmente el tipo de interés que debe de abonar, en tanto en cuanto, como exponíamos más arriba, no consta se informara de todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo o crédito o en palabras del TS, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, así como la posibilidad de definir claramente de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

– Tampoco se ha acreditado en modo algún que se hubiera informado al cliente con carácter previo y de forma clara, comprensible y suficiente sobre las características y funcionamiento de esta modalidad de contrato para que pudiera tener conocimiento de la carga económica. Y como indica la SAP Barcelona, secc. nº 17 de 11 de julio de 2.022, resulta irrelevante que con posterioridad a concertar el contrato la actora/apelada haya podido tener conocimiento del funcionamiento y características del mismo al recibir los extractos mensuales y que no haya pretendido su nulidad hasta este momento, pues lo relevante a los efectos de enjuiciar la transparencia en la contratación con consumidores es la información previa que debe proporcionar la entidad financiera.

– En el mismo sentido se pronuncia, por citar alguna reciente la SAP de Cantabria, sección 2 del 29 de marzo de 2023 (ROJ: SAP S 155/2023), de la que podemos extraer las siguientes consideraciones concretas: «No consta que el consumidor recibiera información precontractual previa a la suscripción del contrato ni que pudiera tener un conocimiento real sobre las consecuencias económicas de la activación del revolving- activación prevista y regulada contractualmente como una simple «opción» de futuro- ni que estuviera en disposición de comprender su peculiar y gravoso sistema de amortización. Lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar o que el tipo TAE esté claro, que lo está, lo relevante en este caso es que, aun así, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él este contrato si opta por el denominado «pago aplazado.»

– Es obligación de las entidades crediticias facilitar al consumidor información suficiente, adecuada y comprensible de la mecánica operativa de las tarjetas ( arts. 10 y 11 de la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo) información que debe ser anterior a la suscripción del contrato, pues sólo así puede el consumidor conocer si le interesa o no y decidir libremente la modalidad de pago que le conviene establecer.

– Esta falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del relevante impacto económico que le supondrá hacer uso del crédito en la modalidad revolving, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

– Los anteriores razonamientos determinan la necesidad de declarar la ineficacia del contrato de acuerdo con los art. 82 y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGCU, dado que el contrato, sin las estipulaciones abusivas, por afectar a su causa económica, no puede subsistir, debiendo declararse su nulidad con las consecuencias del art. 1.303 CC.

– Y en idéntico sentido se pronuncia finalmente SAP de Madrid sección 3 del 08 de marzo de 2023 (ROJ: SAP C 337/2023), que de manera gráfica explica por lo que ahora interesa que: «Como se ha dicho de este tipo de tarjetas y préstamos revolving, el problema es que se presenta como un crédito muy útil, donde se permite realizar desembolsos de pequeña cuantía, prometiendo unas grandes facilidades de devolución. Su riesgo es que fomenta el endeudamiento excesivo. Si se elige una cuota pequeña, dados los altos tipos de intereses el cliente se encontrará con que, después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, pues la amortización de capital es mínima. Se genera una falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada, se puede comprar todo. Sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume. Es lo que en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo (Roj: STS 600/2020, recurso 4813/2019) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:

1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.

3) El prestatario se puede convertir en un deudor «cautivo», pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.

– La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el «consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media.

– No superando el control de transparencia material, sí procede entrar en el análisis de la posible abusividad de la cláusula. Aunque debe recordarse que en algunos casos se ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [ SSTS 427/2020, de 15 de julio (Roj: STS 2516/2020, recurso 928/2018); 411/2020, de 7 de julio (Roj: STS 2415/2020, recurso 4927/2017) y 335/2020, de 22 de junio (Roj: STS 2179/2020, recurso 3503/2017)].

– Por otra parte, la cláusula debe examinarse desde todos los aspectos, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por la entidad bancaria, así como «el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Y, sobre todo, debe comprobar «si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual» [ STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 (CY y Caixabank, S. A., y, LG y PK, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.), y SSTS 513/2022, de 28 de junio (Roj: STS 2728/2022, recurso 5976/2019); 121/2020, de 24 de febrero (Roj: STS 504/2020, recurso 3164/2017) y 334/2017 de 25 de mayo (Roj: STS 2016/2017, recurso 2306/2014) de Pleno, entre otras muchas].

– Al realizar este control de abusividad, hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolvig no se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actual legal y equitativa, no debía proponerla.

– Por lo que la cláusula que establece todo el sistema de amortización revolving debe considerarse abusiva, y por lo tanto nula.

– Así pues, y aun por distintos razonamientos de los expuestos en la sentencia de instancia, se ha de desestimar la apelación interpuesta.

En el concreto caso de autos se aporta por la actora un contrato de 2020 respecto del cual se alega que es » el contrato con la reducción actualizada y unilateral de bbva» y respecto del cual la demandada hace sus alegaciones para argumentar que la cláusula no es abusiva.

Examinado el citado contrato comprobamos que el mismo consta de 22 páginas de las cuales 21 son las condiciones generales de la contratación (entendiendo por tales, dada su redacción, también las que se rubrican como «CONDICIONES PARTICULARES DEL CONTRATO DE TARJETA») y que es a partir de la página 7 donde encontramos la relativa al «Sistemas de reembolso. Importe total a pagar y tae» y en la misma en el apartado

b) sobre Pago Aplazado se permiten, a su vez, dos opciones:

– Pago a plazos por un porcentaje mensual.

– Pago a plazos por una cantidad fija mensual.

En el supuesto aquí examinado consta que el sistema de reembolso fue el de una cantidad fija mensual de 18 euros según se desprende del apartado «Datos Operativos» (página uno del contrato).

Se dice en la página 8 del contrato respecto de dicha opción de pagos a plazos por una cantidad fija mensual que la misma supone el reembolso de una cantidad fija mensual comprensiva de capital, intereses y comisiones y se contiene un ejemplo en los siguientes términos:

Supuesto el Límite de Crédito de 4.200 euros dispuesto en su totalidad en una única compra en un establecimiento el mismo día que contrata la tarjeta, al tipo de interés nominal del 19,20% y con una cuota mensual de 388 euros (comprensiva de capital, intereses y comisiones). El total a devolver en 12 meses sería 4.645,45 euros, mediante 11 cuotas de 388 euros más una última cuota de 377,45 euros, que es el importe que resulta de la diferencia entre el importe total a pagar y la suma de los reembolsos mensuales anteriores. La primera cuota incluye la comisión anual de 0 euros por emisión y mantenimiento de una tarjeta de crédito, la TAE resultante será 20,95%.

Considera la Sala que la información contenida en las páginas 7 y 8 de las condiciones generales no cumple con los requisitos de transparencia material en los términos ya expuestos en los párrafos anteriores pues el ejemplo contenido en el contrato no refleja de manea clara la mecánica de este tipo de contratos complejos renovables, ni tampoco que seprocediera a dar ese plus de información de manera comprensible y suficiente por la demandada y, en consecuencia, de la real carga económica que suponía para el consumidor, de modo que éste difícilmente podía conocer el elevado interés remuneratorio a pagar que le iban a suponer esos aplazamientos.

Sentada la nulidad de las cláusulas relativas al coste del crédito debe analizarse las consecuencias de la misma y al respecto se considera que la sentencia también debe ser confirmada por cuanto al ser el interés remuneratorio un elemento esencial del contrato y no ser posible la aplicación de otro tipo sustitutivo ni la moderación del tipo pactado lo cierto es que el contrato de tarjeta de crédito no puede subsistir y, en consecuencia, la sentencia también se confirma en cuanto a la declaración de nulidad del contrato aun cuando sea por otros fundamentos distintos a los de la resolución apelada.

Como razona la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 22 de febrero de 2021 (también en un supuesto similar al de autos) » … Coincidiendo con la doctrina mayoritaria, el contrato de crédito revolving -que se incorpora a una tarjeta- ante el que nos encontramos, no se trata del préstamo tradicional de los códigos civil (arts. 1753 y ss. CC ) o de comercio ( arts. 311 y ss. CCom ), contrato real, en el que un sujeto (prestamista) entrega a otro (prestatario) una cantidad de dinero que deberá ser devuelta en la forma y momento pactados, de una vez o mediante cuotas periódicas. Este contrato se asemeja más bien a la clásica apertura de crédito en cuenta corriente, aunque tampoco coincida plenamente con ella. Se trata de un contrato consensual, de carácter mercantil (cfr. art. 311 CCom ), en virtud del cual una de las partes (el prestamista o financiador) se compromete a facilitar a la otra (prestatario o financiado) la posibilidad de efectuar disposiciones de líquido, cuantas veces desee, hasta el máximo y por el tiempo que se acuerde; todo ello con la particularidad de que el prestatario o financiado puede devolver a su conveniencia las sumas de que haya dispuesto y, además, restableciendo, en la medida en que lo haga, su nivel de disponibilidad. A cambio de esa disponibilidad del crédito, el cliente debe abonar un determinado interés remuneratorio, que se constituye en el precio a pagar por la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite. Precisamente la singularidad de este tipo contractual con su flexibilidad y facilidad de disposición ha determinado que el interés remuneratorio sea más elevado que en otros negocios de financiación. La devolución de principal e intereses se puede realizar de diversas formas que ahora no interesan.

En tales casos el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato ya que se convierte en la obligación fundamental del cliente. Si esto es así, el contrato no puede sobrevivir sin la existencia de tal elemento esencial, pues un contrato consensual, bilateral y oneroso no puede convertirse en unilateral y gratuito, con obligaciones solo para una de las partes, afectando igualmente a la causa del contrato.

El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos , si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. (el subrayado es nuestro).

El art. 10.1 LCGC señala: La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

Y el art. 9.2 LCGC que: La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil.

Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa.

La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos esenciales del contrato según el art. 1261 CC

Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato.

Sobre esta cuestión señala la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C618/10 , en los apartados 64 y 65 que:

(..) Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

En la misma línea la STJUE de 3 octubre 2019, en el asunto C260/18 , apartados 38-40:

(..) En este contexto, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales de los Estados miembros, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

39 Según reiterada jurisprudencia, esta disposición, y en particular la segunda parte de la frase, no tiene por objetivo anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas, sino que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, especificándose que el contrato en cuestión debe, en principio, subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Siempre que se cumpla este último requisito, el contrato en cuestión podrá mantenerse, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en la medida en que, conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2019, Dunai, C118/17 , EU:C:2019:207 , apartados 40 y 51, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 57).

40 De lo anterior se infiere que el artículo 6, apartado 1, segunda parte de la frase, de la Directiva 93/13 no enuncia él mismo los criterios que rigen la posibilidad de que un contrato subsista sin las cláusulas abusivas, sino que deja al ordenamiento jurídico nacional la tarea de establecerlos con observancia del Derecho de la Unión, como señaló también, en lo sustancial, el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones. Así, en principio, procede examinar a la luz de los criterios previstos por el Derecho nacional, en una situación concreta, la posibilidad del mantenimiento de un contrato del que han sido invalidadas algunas de sus cláusulas.

Sólo en alguna ocasión, el TJUE ha permitido al Juez nacional sustituir una cláusula abusiva por otra estipulación supletoria del derecho nacional.

Ello sólo es posible cuando la declaración de nulidad obligue al Juez a extinguir el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a consecuencias negativas. La reciente STJUE de 3 de marzo de 2020 en el asunto C-125/18 , reitera esta doctrina al señalar en el apartado 61:

(..) No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente

perjudiciales, que representen para este una penalización (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80 a 84; de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartados 56 y 64, y de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 48).

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

No estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor. El mismo consumidor ha solicitado en realidad los efectos que produce la nulidad del contrato con la devolución únicamente del capital dispuesto sin intereses ni comisiones. Que, además, en el concreto supuesto, conlleva la devolución de dinero por la entidad financiera dado que el demandante había ya devuelto una cantidad superior al capital dispuesto, por lo que su situación no es perjudicada sino lo contrario. Incluso se ha ejercitado junto con la acción de no incorporación y de nulidad de condición general de la contratación, la acción de nulidad contractual derivada de la declaración de intereses usurarios conforme a la Ley de Usura de 23 de julio de 1908, lo que llevaría igualmente a la nulidad total del contrato.

Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

Así, se ha venido a señalar por la doctrina que el crédito revolving constituye un mercado relevante, autónomo e independiente de la financiación al consumo tradicional. Que los créditos renovables, a pesar de ofrecer tipos de interés nominalmente más altos, resultan más atractivos a los consumidores por su flexibilidad, ya que una vez obtenida la tarjeta, la concesión de crédito en cada operación es automática sin requerir trámites ulteriores, existiendo asimismo una mayor flexibilidad en cuanto a su devolución. Estos créditos sirven un propósito distinto a los préstamos personales permitiendo a los usuarios de las tarjetas solventar problemas puntuales de liquidez, sin tener en cuenta necesidades de compra o de oportunidad».

La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales …»

Así, de lo dicho por nuestra Audiencia Provincial procede analizar la posible abusividad de la cláusula de interés remuneratorio valorando el cumplimiento del deber de transparencia entendido como conocimiento fehaciente del consumidor del coste real del contrato en atención a la forma de fijación en el contrato del precio del contrato.

Hemos de partir qué de la copia de contrato aportado a las actuaciones, consta un clausulado qué por lo minúsculo de su letra hace prácticamente imposible conocerlo, circunstancia qué ya de por sí serviría para anular el contrato por esa imposibilidad de conocer el clausulado contractual.

Ello no obstante, haciendo un esfuerzo importante de lectura, acudiendo al supuesto de autos, nos encontramos con una tarjeta de las llamadas Tarjeta Pass de la entidad demandada, contando con diferente forma de funcionamiento. En las condiciones particulares consta la existencia de dos modalidades de pago, al contado sin interés o de crédito, siendo la elegida la modalidad de crédito. Y acudiendo a las condiciones generales de la tarjeta a la hora de concretar el interés efectivamente a aplicar, cláusula 7, se establece un mecanismo de fijación de intereses sobre la base de una fórmula de imposible comprensión con multiplicidad de variables qué hace imposible qué cualquier persona media pueda conocer el precio real del contrato, es decir el interés qué va a ser aplicado en cada caso, siendo la referencia a un tipo Tae en las condiciones particulares una mera referencia circunstancial alejada del precio real del contrato y coste del crédito. Es más, en la cláusula se fija la posibilidad de modificación unilateral por la demandada del tipo de interés, atribuyéndose prerrogativas evidentemente abusivas por contravenir el equilibrio entre partes

Ante ello, siendo imposible conocer por el consumidor el coste del crédito, no cumple la cláusula de fijación de intereses remuneratorios las exigencias de transparencia debiendo ser declarada su abusividad y por ende su nulidad, teniéndola por no puesta. Y la consecuencia de esa declaración de nulidad de la cláusula de interés remuneratorio, la fija la resolución parcialmente trascrita de forma nítida, no siendo otra qué la nulidad del contrato.

Por lo expuesto, procede estimar la demanda declarando la nulidad del contrato de tarjeta revolving celebrado entre partes por contener intereses remuneratorios abusivos, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad resultante de minorar los pagado en todos los conceptos con el capital dispuesto más los intereses legales desde la fecha de cada devengo. Ello no obstante, la demandada excepciona la prescripción de la acción restitutoria debiendo ser ello analizado en el fundamento qué sigue al presente.

TERCERO.- Y respecto a la cuestión de la prescripción de la acción restitutoria derivada de la declaración de abusividad de una cláusula, si bien existe doctrina jurisprudencial contradictoria al respecto, éste Juzgador se muestra conforme con lo expuesto en sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria Sección Cuarta de 9 de mayo de 2022, qué establecía: “Reproduce, así, la demandada/apelante la excepción de prescripción de la acción restitutoria, excepción que debe decaer por las siguientes razones: 1) Según la STJUE de 16 de julio de 2020, no se opone a la Directiva 93/13 un régimen por virtud del cual el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva quede sometido a un plazo de prescripción; 2) También dice la sentencia que un plazo de prescripción de cinco años (que es el previsto en el art. 1964 CC tras la reforma operada por la Ley 42/2015) no parece, en principio, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13; 3) Si el plazo de cinco años es suficiente, más lo será el de quince años que preveía el art. 1964 CC en su redacción anterior a la Ley 42/2015; 4) La STJUE mencionada dice que es posible que el consumidor ignore que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario (y esto mismo, decimos nosotros, sería predicable de cualquier otro contrato de préstamo o crédito) sea abusiva, o no perciba la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva de consumo; 5) Concluye la STJUE, primero, que un régimen de prescripción que sitúa el comienzo del plazo en el momento de celebración de contrato vulnera el principio de efectividad, en relación con el de seguridad jurídica, pues puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva de consumo confiere a los consumidores; y, segundo, que la determinación del momento en que el plazo de prescripción comienza a correr debe tener en cuenta si el consumidor tenía o razonablemente podía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que da derecho a restitución; 6) Comoquiera que la prescripción tiene naturaleza de excepción, el demandado que la opone tiene que probar los elementos que la integran, uno de los cuales es la determinación del momento a partir del cual se inicia; 7) Ese momento nunca puede ser anterior a la fecha en que el consumidor tuvo, o razonablemente pudo tener, conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que da derecho a restitución; 8) El demandado que opone la prescripción, precisamente por tratarse de una excepción, tiene que indicar cuál fue la fecha de inicio, y probar que en ese momento el demandante tuvo o pudo tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula 9) Tanto si concluimos que el momento de inicio de la prescripción no puede ser anterior al dictado de sentencia firme que declara nula la cláusula abusiva incluida en el contrato de autos, como si consideramos que el inicio de la prescripción se sitúa en la fecha en que, por virtud de jurisprudencia sentada por el TJUE o por el Tribunal Supremo, quedó aclarado que una cláusula como la de autos podía ser abusiva, la acción restitutoria ejercitada en este procedimiento no estaría prescrita, si tenemos en cuenta cuál fue la fecha de presentación de la demanda (noviembre de 2020), el plazo de prescripción previsto en el art. 1964 CC, y la doctrina sentada por la STS de 20 de enero de 2020 (que conjuga lo previsto en la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de reforma de la prescripción, que entró en vigor el día 7 de octubre de 2015, con el art. 1939 CC, al que se remite); 11) En el caso de autos, sólo podríamos concluir que el inicio de la prescripción fue anterior al dictado de sentencia firme que declara nula la cláusula abusiva incluida en el contrato de autos, o a la fecha en que, por virtud de jurisprudencia sentada por el TJUE o por el Tribunal Supremo, quedó aclarado que una cláusula como la de autos podía ser abusiva, si la demandada hubiera, contundentemente, probado que el demandante, antes de esas fechas, tuvo pleno y cierto conocimiento de la nulidad de la cláusula; 12) Una prueba tal no se ha producido, habiéndose limitado la entidad demandada a fijar como dies a quo para el cómputo del plazo el de la celebración del contrato de préstamo hipotecario/momento de realización de los pagos, algo que en todo caso proscribe el TJUE en la meritada Sentencia de julio de 2020, que señala que ello haría excesivamente difícil para el consumidor el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 le confiere, y, por lo tanto, vulneraría el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.”.

Acogiendo lo expuesto por la sentencia parcialmente trascrita, admitiendo el carácter prescriptible de la acción, el dies a quo o de inicio del cómputo no puede ser otro desde qué el consumidor conoció o pudo conocer las posibilidades de accionar por la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio, y éste no puede ser otro momento qué el tiempo del dictado de la presente sentencia declarando la nulidad de la mencionada cláusula o bien las fechas recientes en las qué los Tribunales han venido admitiendo la posibilidad de declarar la abusividad de la cláusula de interés remuneratorio en tanto existía corriente jurisprudencial qué lo vetaba por entender qué no cabía el control de, abusividad al tratarse del precio del contrato, siendo ello a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, en tanto es en ese momento cuando los actores conocieron o fueron conscientes de la posibilidad real de obtener declaración de nulidad de la cláusula contractual y restitución de cantidades abonadas.

Por ello, no cabe considerar prescrita la acción de restitución ejercitada.

Sentido similar a éste, es la postura acogida por la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, contenida en Acta de Plenillo de la Sección Primera de 13 de marzo de 2024.

CUARTO.- En relación con las costas, estimada la demanda, procede condenar en costas a la parte demandada

FALLO

Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don XXXXXXX actuando en nombre y representación de Doña XXXXXXX contra la entidad Servicios Financieros Carrefour EFC S.A.Y EN CONSECUENCIA:

DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO DE TARJETA PASS CELEBRADO ENTRE PARTES POR SER ABUSIVA LA CLÁUSULA DE INTERÉS REMUNERATORIO FIJADA EN EL MISMO CONDENANDO A LA DEMANDADA A RESTITUIR AL ACTOR LA CANTIDAD RESULTANTE DE MINORAR LOS PAGOS REALIZADOS EN TODOS LOS CONCEPTOS CON EL CAPITAL DISPUESTO más el interés legal desde la fecha de cada pago realizado.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de Recurso de Apelación en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a las actuaciones y juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.