3.963 € recuperados y 784 € de deuda anulada por usura en tarjeta EVO Finance

SENTENCIA Nº 307/2023

En la ciudad de Alicante, a 3 de octubre de 2023.

Vistos por mí, XXXXXXXXX, magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número Quince de los de esta ciudad y su partido judicial, los autos de juicio ordinario sobre acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y usura que, bajo número 1653 de 2022, se han seguido ante este Juzgado a instancia de don XXXXXXXXX, representado por el procurador don XXXXXXXXX y asistido del letrado don XXXXXXXXX, contra SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS, E.F.C., S.A.U., representada por la procuradora doña XXXXXXXXX y asistida de la letrada doña XXXXXXXXX; y atendidos los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Resumen de la demanda.

Con fecha de 17 de octubre de 2022 se registró escrito de demanda presentado por el procurador don XXXXXXXXX, en la representación arriba indicada. En dicho escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba solicitando la condena de la parte demandada al pago de la suma de Cantidad reclamada.- €, más los intereses legales y las costas.

La anterior petición se fundaba, esencialmente, en los hechos que se pasan a resumir a continuación:

1º El 24 de marzo de 2008 el Sr. XXXXXXX contrató a distancia (vía fax) la tarjeta de crédito MBNA, con la que podría disponer de una línea de crédito de 2.100 €. No hubo información pre-contractual, pasando directamente a suscribir el contrato de apertura de la tarjeta (se puede apreciar que la contratación se hizo por fax). Se da la circunstancia de que el actor no posee formación financiera.

2º En el documento confeccionado por la demandada se destacaba, por encima de todo, las ventajas del producto, que la tarjeta era gratuita, que su contratación no le supondría coste alguno y que la podría utilizar para sacar dinero en los cajeros de cualquier entidad.

3º Como quiera que al demandante le parecieron asequibles estas condiciones, sin recibir más información al respecto que la verbal mencionada, desde su ignorancia sobre las verdaderas características del contrato y su total falta de formación y experiencia financiera y la total confianza que tenía en su gestor y en su banco de toda la vida, decidió contratar la tarjeta de crédito MBNA. El trámite se hizo vía internet, firmando el demandante y recibiendo la tarjeta días después a su domicilio, lista para ser usada.

4º Durante el último año, el Sr. XXXXXXX comenzó a preguntarse por qué, pese a abonar siempre las cuotas mensuales, la deuda no disminuía, por lo que decidió contactar con un abogado a fin de recibir el debido asesoramiento.

5º Así las cosas, 11 de mayo de 2022 se procedió a enviar a la demandada la correspondiente reclamación, solicitando la resolución del contrato, así como el envío de copia del contrato y extracto de movimientos

6º La entidad bancaria respondió adjuntando fotocopia del contrato supuestamente firmado por la actora. En cuanto al listado de movimientos de la tarjeta, no fue facilitado.

7º Lo primero que llama la atención del histórico remitido por la demandada es el hecho de que, según se indica en el mismo, la actora habría dispuesto (s.e.u.o.) de 2.743 € y, aun cuando ha abonado a la entidad prestamista recibos por importe de 6.509,10.- €, adeudaría otros 884,29.- € a fecha de 13 de mayo de 2022. De esta forma, la inofensiva cuota mínima a pagar al mes que sirve de gancho para la contratación del producto y que conlleva aparentemente una T.A.E. de hasta el 24,9 %, supone, en realidad, un tipo del 237,71 %.

8º El contrato establece que el sistema predeterminado de pago de tipo “revolving” que comporta un enrevesado mecanismo de amortización y liquidación. Obviamente, dicho sistema de pago nunca fue explicado al cliente, ni le fue facilitada información precontractual sobre ello.

9º A lo dicho se añaden comisiones que nunca fueron debidamente informadas y que no responden a la prestación efectiva de un servicio.

10º Aunque en el documento facilitado por la demandada sí que hace referencia al TAE, el mismo aparece en letra minúscula.

11º En todo caso, dado que lo remitido por la demandada es una fotocopia y en el condicionado no figura la firma de la actora, no se puede reconocer dicho documento.

12º En tales circunstancias, el actor no tuvo conocimiento real de la existencia y contenido de las condiciones generales en el momento de la contratación, ya que no están firmadas por él y, en definitiva, no prestó su consentimiento para que fueran incorporadas al contrato.

13º Las cláusulas contenidas en el condicionado tampoco superan el doble control de incorporación y transparencia.

14º En cuanto a las “Condiciones Particulares”, donde figura el tipo de interés, se menciona un interés del 1,85 % mensual, para luego incluir entre paréntesis el TAE, diluyendo la importancia del mismo, y utilizando ese 1,85 % como “gancho”, que es el que el cliente entiende se le va a aplicar.

15º La comercialización del producto incumplió flagrantemente todas las obligaciones que sobre transparencia disciplinan la actividad bancaria, incluida la Orden EHA/2899/2011 vigente al momento de la contratación.

16º El contrato redactado por la entidad demandada está perfectamente diseñado para que pase desapercibida a los ojos del consumidor, hoy demandante, la capitalización de los intereses y comisiones suscritos, consiguiendo la entidad demandada que lo que se acabe discutiendo sea una cuestión de números porcentuales de tipos de interés.

17º Son varias las llamadas y comunicaciones realizadas por el actor a EVO FINANCE denunciando las condiciones abusivas del contrato y la desinformación padecida en el periodo precontractual, contractual y postcontractual, impugnando la validez del contrato y la exigibilidad de la deuda que se reclama, sin que la demandada se haya avenido a las pretensiones de esta parte.

Al anterior escrito se adjuntaban diversos documentos.

SEGUNDO.- Admisión a trámite de la demanda.

Admitida a trámite la anterior demanda se acordó emplazar en legal forma a la parte demandada para que en veinte días compareciera en legal forma y contestara a la demanda.

TERCERO.- Resumen de la contestación a la demanda.

Por la procuradora doña XXXXXXXXX, se presentó escrito de contestación a la demanda en tiempo y forma. En dicho escrito se solicitaba el dictado de una sentencia absolutoria con imposición de las costas a la parte demandante por los siguientes motivos:

1º Si bien la acción de nulidad es imprescriptible, no lo es la de reclamación de cantidad, que está sometida al plazo de prescripción.

2º El plazo de prescripción debe comenzar a contar desde la fecha de cada pago efectuado por el cliente. En el caso de abono de intereses remuneratorios, la pretensión de solicitar la devolución de los mismos nace desde que, cada mes, se abonan esos intereses remuneratorios, que se producen al mes de la disposición. El mismo dies a quo debe tenerse para la nulidad por falta de incorporación o transparencia, pues al mes siguiente de las disposiciones, el actor tuvo que abonar los intereses, siendo consciente de su alcance económico.

3º Los únicos intereses que no están prescritos son los efectuados en los cinco años anteriores. Es decir, los comprendidos entre mayo de 2017 y mayo de 2022.

4º El ahora demandante, en marzo de 2008 solicitó una tarjeta de crédito a MBNA. Una vez proporcionada la información al cliente, éste facilitó su domicilio postal y la entidad le remitió el contrato.

5º Dado que dispuso del documento en su domicilio, pudo haberlo leído tantas veces como hubiese considerado adecuado para su comprensibilidad. Vez leídas las cláusulas, plasmó su firma.

6º El actor devolvió el contrato por fax a la demandada. Que el contrato haya sido remitido por fax es un hecho a tener en cuenta, ya que la legibilidad y visibilidad de una mera fotocopia escaneada no puede equipararse a la real. El contrato original, como es lógico, goza de una mayor visibilidad y tamaño.

7º El contrato, en todo caso, es claro, sencillo y conciso. El demandante sólo debía leerlo para obtener una información completa y pormenorizada del producto que estaba adquiriendo.

8º El cliente decidió activar la tarjeta de crédito con la primera operación. Es decir, dispuso del contrato y, voluntariamente, comenzó a utilizar la tarjeta lo que supone, automáticamente, la aceptación de las condiciones aplicables.

9º Tras meses de uso de la tarjeta y estando más que familiarizado con su mecánica y condiciones, continuó efectuando transacciones con la tarjeta de manera constante.

10º El tipo de interés resulta transparente, legible y comprensible en el contrato, constando subrayado y con ejemplos clarificadores.

11º Que el contrato no es un producto complejo y no exige un estudio previo es algo que recuerda el Banco de España en su informe sobre créditos revolving

12º En la época en que se celebró el contrato no existía norma que regulase el tamaño “normal” de la tipografía. La necesidad de superar el milímetro y medio surgió en el año 2014 y carece de efectos retroactivos.

13º No cualquier dificultad en la lectura implica la nulidad radical de la cláusula. En todo, el contrato es fácilmente descifrable.

14º El actor sí que tuvo oportunidad real de conocer las cláusulas –cuestión distinta es que no hubiese querido leerlas–, ya que tuvo el contrato a su alcance. De esta forma pudo haberlo leído tantas veces como hubiese considerado oportuno antes de firmarlo y, sobre todo, perfeccionarlo.

15º En ningún caso se percibe un ánimo de ocultamiento por la demandada, pues de lo contrario habría incorporado el interés remuneratorio entre las últimas cláusulas y no en la segunda.

16º El sistema de amortización es ajustado a la normalidad e incluso a las propias necesidades de quien realice los pagos.

17º Para el hipotético caso de que se entendiera que las cláusulas impugnadas no cumplen con la transparencia material, ello no significaría que deban ser calificadas como nulas.

18º Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros siguientes: el desequilibrio importante entre las prestaciones de las partes y la buena fe. Ninguno de estos requisitos se ha dado.

19º El tipo de interés contractual aplicado es de un 20,90%, porcentaje que no está en absoluto alejado del habitual de mercado en la época de la contratación.

20º La parte contraria alude a que el interés fue modificado y alcanzó la cifra de 24,90%. No obstante, no acredita tales manifestaciones, por no mencionar que ello no es relevante a efectos del control de usura. En este control, lo que ha de compararse es la TAE inicial, no la modificada.

21º El término comparativo, por otra parte, no son los créditos al consumo, sino el de la categoría más específica a la que pertenece el producto: las tarjetas de crédito.

22º No estamos en ningún caso ante un error inevitable, pues como el propio actor señala, no quiso leer las condiciones –pese a que las retuvo durante un mes antes de perfeccionar el contrato–,siendo imputable al consumidor la falta de diligencia debida en la lectura y firma de documentos.

23º Carece de todo sentido que el demandante tuviese el convencimiento de que tan sólo debía devolver el crédito en cómodas cuotas, sin ninguna otra obligación.

Al anterior escrito se acompañaban varios documentos.

CUARTO.- Audiencia previa al juicio.

Previa citación de las partes, se celebró audiencia previa en la Sala de Vistas de este Juzgado con la asistencia y resultado que constan en el acta y grabación levantadas baj la fe pública judicial.

Constatada la subsistencia del litigio y fijados los hechos controvertidos, se pasó a la proposición y admisión de medios de prueba, tras de lo cual se procedió al señalamiento de día y hora para la celebración del juicio.

QUINTO.- Vista de juicio oral.

Previa citación de las partes y demás personas llamadas a declarar como testigos o peritos, se celebró juicio en la Sala de Audiencias de este Juzgado con el resultado que refleja la grabación levantada bajo la fe pública judicial.

Concedida la palabra a los letrados de los litigantes para formular sus conclusiones e informes, se declaró el juicio visto para sentencia.

SEXTO.- Control de la actividad procedimental.

En la sustanciación de este proceso se han respetado todas las prescripciones legales, salvo algunos plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos que soporta este órgano jurisdiccional, fruto de la sobrecarga estructural de trabajo que padecen los Juzgados de Primera Instancia de Alicante sin competencias en Derecho de Familia, cuya tasa de entrada de asuntos, en el año 2022, es de un 207,82 % (desviación de un 107,82% sobre la carga máxima de trabajo aprobada por el Consejo General del Poder Judicial).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Delimitación de la controversia.

D.  XXXXXXXXX ejercita varias acciones, de forma acumulada, frente a SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS, E.F.C., S.A.U.

Solicita, con carácter principal, la declaración de nulidad de la cláusula que regula los intereses y el sistema de amortización revolving, así como de la cláusula sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Como consecuencia anudada a la anterior reclamación, se solicita también que se declare que la demandada no tiene derecho a cobrar interés alguno, debiendo devolver el actor únicamente el capital prestado sin intereses ni comisiones. Es por ello que se solicita la condena de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS, E.F.C., S.A.U. a devolver todas las cantidades que don XXXXXXXXX haya pagado por conceptos distintos al capital recibido desde la suscripción del contrato, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de abono de cada cuota en que se hayan aplicado los intereses y comisiones impugnados o, subsidiariamente, desde la interpelación judicial.

De forma subsidiaria, se solicita la declaración de nulidad del contrato de línea de crédito y sus anexos, con la misma condena restitutoria e intereses.

La pretensión principal se funda en la falta de legibilidad y transparencia de las cláusulas impugnadas.

La petición subsidiaria se basa, de un lado, en el carácter usurario del contrato y, de otro, en el hecho de haber sido suscrito con un consentimiento viciado por error.

Finalmente, con carácter subsidiario a todas las peticiones, se solicita que se reduzcan los intereses para asimilarlos al interés legal del dinero o, a lo sumo, a 2,5 veces dicho interés.

Todo ello, con imposición de las costas a la parte demandada.

SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS, E.F.C., S.A.U. se opone totalmente a la anterior reclamación por los motivos que se han consignado en el antecedente de hecho tercero, al que me remito en aras de la brevedad.

SEGUNDO.- Análisis de la pretensión principal.

Alega el demandante que el día 24 de marzo de 2008 contrató por medio de fax una tarjeta de crédito MBNA con el fin de disponer de una línea de crédito de 2.100.- €, sin que mediara ningún tipo de información pre-contractual y sin que gozara de conocimientos financieros. En el marco de dicha contratación, la demandada destacaba el carácter gratuito de la tarjeta y la posibilidad de devolver el capital dispuesto en cuotas de un importe mínimo mensual, lo que convenció al Sr. XXXXXXX de las bondades del producto. Sin embargo, a pesar de que hasta el momento ha venido abonando todas y cada una de las cuotas giradas, el actor se preguntaba por qué la deuda no disminuía nunca, por lo que el 11 de mayo de 2022 decidió comunicar a la entidad demandada la resolución del contrato.

Según el Sr. XXXXXXX, de la documentación que ha podido recabar relativa al contrato se desprende que ha venido pagando intereses que suponen un 237,71 % sobre el capital, lo que nada tiene que ver con los tipos reflejados en el contrato, obedeciendo más bien a las peculiaridades del sistema de amortización revolving, del cual no recibió explicación alguna, como tampoco se le informó de la existencia de comisiones por impago. Por otra parte -añade el actor-, si se examina la copia del contrato aportada al proceso, se observa que la referencia a la T.A.E. ha sido incorporada en letra minúscula, no figurando el condicionado general firmado por el mismo, por lo que no puede considerarse que dicho clausulado forme parte del negocio jurídico celebrado.

SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS, E.F.C., S.A.U. reconoce la existencia del contrato, pero niega que no haya respetado el control de incorporación exigido por la normativa sobre condiciones generales de la contratación. Según la demandada, el Sr. XXXXXXX dispuso del texto íntegro del contrato en su domicilio y lo pudo leer tantas veces como juzgó pertinente, procediendo a devolver el documento, previamente, firmado, por fax. Según SERVICIOS PRESCRIPTOS las dificultades de lectura que se aprecian en la documentación aportada por el demandante se deben a que se trata de una mera fotocopia escaneada, lo que no sucede en el contrato original, que goza de una mayor visibilidad y tamaño. Por otra parte, el demandante recibía periódicamente en su domicilio los extractos de movimientos en los que se reflejaba el tipo de interés aplicado, sin que se pueda calificar el contrato como un producto financiero complejo. Es por ello que -concluye la demandada-, no se puede apreciar falta de transparencia y, aun de haberla, el tipo de interés no sería abusivo, por lo que no puede ser declarado nulo.

Establecida la controversia que separa a las partes, en lo que respecta a la pretensión deducida con carácter principal, deben traerse a colación las consideraciones efectuadas por la SAP de Madrid (Sección 28ª) nº 80/2023, de 30 de enero (rollo nº 764/2021) en un supuesto prácticamente idéntico, en el que también se cuestionaba la legalidad de la incorporación del tipo de interés remuneratorio de un contrato suscrito con MBNA:

6. En el caso presente, no apreciamos error en la nulidad por falta de incorporación ya que (i) la única copia aportada al procedimiento [doc. nº 1 de la demanda], es una solicitud de la que solo son legibles las rúbricas que hacen referencia a los datos personales, domiciliación, datos profesionales, financiero, seguros, resultando el resto ilegible y (ii) las condiciones generales del contrato tarjeta de crédito MBNA aportada en la contestación ( doc. nº 3) no solo no figuran firmadas por el actor, sino que se reconoce que es el condicionado genérico que corresponde al tipo de contrato firmado por el actor En estos casos en que no se aporta el contrato en su día firmado y la copia obrante en autos es ilegible, si se cuestiona la ilegibilidad, la consecuencia no puede ser otra que apreciar la falta de incorporación. Como ha dicho esta Sección 28º de la AP de Madrid en sentencia nº 762/2022, de 14 de octubre en un caso en el que el demandado no aporta al procedimiento el documento contractual

«resulta imposible mantener que se ha superado este primer control de incorporación, sin que obre en las actuaciones el contrato que documenta la relación jurídica y que permita analizar indiciariamente si se ha superado este grado de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que integran el contrato.

[…]

Por lo tanto, la no superación del control de incorporación conlleva la declaración de nulidad de la cláusula de los intereses remuneratorios y tal y como hemos señalado en resoluciones anteriores en esta Sala, dada la especial naturaleza de este servicio financiero que sólo tiene sentido jurídico si se concibe como un contrato oneroso, al perder la onerosidad que le es propia, el contrato queda sin causa jurídica lo que determina la nulidad total del mismo»

7. En consecuencia, se debe entender no superado el control de incorporación y por lo tanto no debía producir efecto alguno frente al demandante (sentencias de este Tribunal nº 85/2021, de 26 de febrero). Por ello está de más el análisis del control de transparencia y de abusividad, que, dicho sea de paso, no se comparte por las razones antes expuestas, pero que no resulta decisivo aquí, dado que lo concluyente es que no podemos considerar incorporadas la cláusula impugnada en el contrato, que implica su nulidad

En este sentido, y precisamente en un recurso interpuesto por la misma apelante, en nuestra sentencia nº 346/2022, de 13 de mayo, nos hacíamos eco de la previa sentencia nº 85/2021:

«El problema de falta de incorporación afecta en este caso no sólo a las denominadas estipulaciones accesorias (comisiones y gastos repercutibles, intereses de demora, etc.) sino también a las relativas a elementos esenciales del contrato (interés remuneratorio, cláusulas sobre modos de pago, etc.) porque éstas también forman parte del texto previamente impreso y por lo tanto pueden ser alcanzadas por lo que constituya una problemática común apreciada con respecto a todo ese bloque de clausulado incluido en el condicionado general de la tarjeta. En concreto, les atañe el problema de la ilegibilidad, lo que implicaba que el cliente no estuvo en condiciones de poder conocer su contenido, ni en consecuencia de llegar a aceptarlo. Con lo que la falta de eficacia abarcaría a todo el texto prerredactado, que no podía tenerse por incluido en el contrato».

Y destacábamos las consecuencias de tal conclusión, que son las que aplica la sentencia recurrida (condena a la devolución de lo que exceda del capital dispuesto), con el matiz – respecto a las consecuencias inherentes al pronunciamiento – de que el contrato ya no subsiste, debiendo efectuarse únicamente la liquidación establecida:

Consideramos que, a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la LCGC, las deficiencias deben conllevar la ineficacia total del contrato, pues carece de sentido que se pudiera mantener la vigencia de un contrato de tarjeta de crédito que careciese de todo su contenido financiero básico y por lo tanto no podría cumplir adecuadamente su función. Por eso lo procedente es invalidarlo al completo y liquidarlo sin otro cargo al cliente que el principal financiado, debiendo serle restituido, con intereses, lo que se le cobró de más sobre ello al no tener soporte convencional».

8.No obsta a la anterior conclusión la insistencia del recurso en que el contrato fue entregado al actor y que éste lo remitió por fax al banco. Que la solicitud del contrato fue firmada por el actor no se cuestiona, sino que lo que viene a decir la sentencia es que no consta que, además de lo aportado (que es ilegible), en su reverso u otras hojas figurara el condicionado general genérico aportado como doc. nº 3 de la contestación. Este dato fáctico no es desvirtuado, y ante la ausencia del documento contractual completo, resulta imposible verificar si el condicionado que se afirma que figuraba era legible.

No basta con decir que es el actor quien posee -o debe poseer- el documento original, que lo niega – de modo que la exhibición documental propuesta carece de sentido- pues lo que no puede olvidar la demandada es que no solo como parte contractual también debe tener el contrato, sino que su conservación es una obligación impuesta por la normativa sectorial (Orden de 12 de diciembre de 1989, del Ministerio de Economía y Hacienda, sobre Tipos de Interés y Comisiones, Normas de Actuación, Información a Clientes y Publicidad de las Entidades de Crédito en su ordinal séptimo, apartado 1º según el cual » Cuando lo solicite el cliente, las Entidades de crédito deberán hacerle entrega del correspondiente ejemplar del documento contractual en que se formalice la operación, suscrito, además de por el cliente, por persona con poder para obligar a la Entidad.» y en iguales términos la previa Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, después recogido en el art 7 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios). Por tanto, que soporte las consecuencias de la falta de aportación se ajusta al art 217LEC.

9. Solo añadir que el segundo de los motivos del recurso resulta completamente irrelevante, al versar sobre la usura, y lo que establece la sentencia es la nulidad de cláusulas consecuencia del control de incorporación en sede de condiciones generales de contratación.

10.Aunque se viene a decir en la sentencia que subsiste el contrato, en realidad la condena pecuniaria después supone la aplicación del art 3 LRU, que es lo pedido en la demanda en la que se suplica la condena a la entidad prestamista a fin de que reintegre cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan a la cantidad dispuesta; solución de nulidad total del contrato que es la mejor se adecua al artículo 10 de la LCGC, pues como hemos dicho en precedentes ocasiones carece de sentido que se pudiera mantener la vigencia de un contrato de tarjeta de crédito que careciese de todo su contenido financiero básico y por lo tanto no podría cumplir adecuadamente su función

Por eso lo procedente es invalidarlo al completo y su liquidación sin otro cargo al cliente que el principal financiado, debiendo serle restituido lo que se le cobró de más sobre ello al no tener soporte convencional. Importe ya cuantificado, sin que sobre ello se haya suscitado controversia.

Todas estas consideraciones son directamente trasladables al caso ahora enjuiciado, en el que:

1º El documento nº 3 de la demanda (ac. 5 y 6), aun firmado por el demandante, carece de toda referencia al tipo de interés ordinario, T.A.E. y demás condiciones financieras del contrato celebrado entre las partes.

2º Las condiciones generales de la tarjeta de crédito MBNA, además de haber sido plasmadas con una tipografía excesivamente pequeña (basta con examinar el doc. nº 4 de la demanda, ac. 8), no constan firmadas por el actor, por lo que al no haber sido aceptadas por el adherente, no se pueden considerar incorporadas al contrato.

3º Las alegaciones relativas a la remisión del contrato por fax y su devolución firmada por el demandante no pueden salvar las exigencias del control de incorporación por los motivos señalados en la sentencia transcrita: al no aportarse el documento contractual completo, que la demandada estaba obligada a conservar, no se puede conocer si el mismo es legible. Tampoco se conoce si las condiciones generales aportadas como doc. nº 4 de la demanda (ac. 7) fueron enviadas al actor antes de que prestara su consentimiento y si las aceptó, pues al no haberse aportado al proceso el contrato original se desconoce si dicho doc. nº 4 de la demanda constituía el reverso del doc. nº 3, que es el que consta firmado por el demandante.

4º Finalmente, que la normativa que exige una tipografía de un milímetro y medio entrara en vigor con posterioridad a la fecha de perfeccionarse el contrato es algo irrelevante ya que en el momento en que se celebró el mismo sí que estaba en vigor la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que exigía la legibilidad de las cláusulas como requisito de incorporación (art. 7.b) LCGC) y, en este caso, la documentación aportada al proceso no respeta tal requisito, pues resulta excesivamente difícil de leer.

Dado que la no incorporación del tipo de interés ordinario determina, en realidad, la nulidad de todo el contrato por falta de uno de sus elementos esenciales (la causa), procede condenar a la restitución recíproca de las prestaciones (art. 1303 CC), lo que obliga a examinar la excepción material de prescripción opuesta por la demandada, resultando innecesario analizar las pretensiones que se han entablado de forma subsidiaria.

TERCERO.- Prescripción de la acción restitutoria.

Tras explicar la demandada que la acción restitutoria goza de autonomía respecto de la acción declarativa de la nulidad, señala que el demandante sólo tendría derecho a obtener la recuperación de los intereses ordinarios satisfechos entre el 27 de mayo de 2017 y el 27 de mayo de 2022 (fecha de la primera reclamación extrajudicial), ya que los pagados antes estarían prescritos con arreglo a lo previsto en el art. 1964.2 CC.

Para resolver sobre esta excepción debe partirse de las siguientes consideraciones:

1º Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido que, declarada nula, por abusiva, una cláusula predispuesta en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor, el derecho de éste a reclamar la devolución de lo indebidamente pagado como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula se articula por medio de una acción que es autónoma con respecto a la acción meramente declarativa de la nulidad de la cláusula. Esta acción restitutoria está sujeta a prescripción, según la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (por todas, STS nº 747/2010, de 30 de diciembre, citada en el ATS de 22 de julio de 2021), sin que ello resulte contrario al Derecho de la Unión Europea, según el Tribunal de Luxemburgo, siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad (por todas, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartado 58, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 84).

2º Ahora bien, con ser cierto lo anterior, no lo es menos que buena parte de las Audiencias Provinciales han venido distinguiendo entre los supuestos en que la declaración de nulidad de una cláusula no afecta a la validez del resto del contrato (conforme al principio utile per inutile non vitiatur) y los supuestos en los que el contrato queda íntegramente afectado. Así, en los casos de nulidad derivada de la declaración de usura del contrato, se ha venido sosteniendo que la obligación de restituir no configura una acción autónoma, sino que constituye un efecto ex lege que se deriva de la aplicación del art. 3 LRU y, siendo así, no está sujeta a prescripción. Sigue esta tesis, por ejemplo, la SAP de Alicante (Sección 9ª) nº 295/2022, de 7 de junio (rollo nº 1065/2021), que realiza un análisis pormenorizado de esta cuestión.

3º La ratio decidendi que subyace en el sector de las Audiencias Provinciales que excluyen la prescripción en las acciones fundadas en el carácter usurario del contrato es que el efecto jurídico que de ello se sigue es la nulidad radical y absoluta de todo el contrato. Así, por ejemplo, la SAP de Valladolid (Sección 3ª) nº 269/2023, de 24 de marzo (rollo nº 1190/2022):

Los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia recurrida en apoyo de la posibilidad de prescripción de la acción de restitución se refieren a cláusulas abusivas, no a la usura. El matiz es importante, como señala la sentencia de fecha 1 de marzo de 2022 de la Sección 1º de esta Audiencia Provincial: «porque, mientras que la abusividad de una cláusula solo produce su propia nulidad (no se extiende a todo el contrato, salvo que no pueda subsistir sin dicha cláusula: art. 83 TRLGDCU), el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio comporta la nulidad radical y absoluta de todo el contrato, sin que produzca efecto alguno (art. 1 de la Ley 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios).+

4º En el caso que ahora nos ocupa, la declaración de nulidad del contrato celebrado entre las partes no proviene del hecho de ser usurario, sino más bien de que, no pudiéndose tener por incorporadas al contrato las cláusulas que definen y regulan el tipo de interés ordinario, que es un elemento esencial del contrato celebrado, éste no puede subsistir sin tales cláusulas (arts. 9.2 LCGC y 1261 CC).

5º Descausalizado el contrato y privado de uno de sus elementos esenciales, el efecto jurídico que de ello se sigue es el que determina la recíproca restitución de las prestaciones previsto en el art. 1303 CC, efecto que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo más clásica se produce ex lege (en este sentido, STS nº 1029/2000, de 14 de noviembre, rec. nº 2924/1995). Así lo viene a reconocer incluso el ATS de 22 de julio de 2021 (rec. nº 1799/2020), por el que se elevan una serie de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil, no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio).

6º Si bien es cierto que en el mencionado auto sí que se admite la prescriptibilidad de la acción restitutoria, no lo es menos que sólo lo es en el contexto de la nulidad de una cláusula que no afecta a la validez del resto del contrato, por lo que considero que no existen motivos para dejar de aplicar la doctrina clásica de la Sala 1ª del Tribunal Supremo y condenar a ambas partes a restituirse recíprocamente lo percibido por razón del contrato declarado nulo en aplicación del art. 1303 CC sin límite temporal alguno, ya que la acción de nulidad radical del contrato es imprescriptible y la restitución no vendría a ser sino la consecuencia jurídica que directamente se deriva de la declaración de la nulidad del contrato.

7º La referida solución es igualmente la más equitativa, ya que afecta por igual a ambas partes y persigue colocarlas en la misma situación en que se encontrarían de no haberse celebrado el contrato. Considero, del mismo modo, que es la que mejor se cohonesta con los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE, pues no se puede olvidar que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se dictó en transposición de dicha directiva y que su art. 6.1 establece que los Estados miembros velarán por que las cláusulas abusivas no vinculen al consumidor. Además, lo más adecuado para alcanzar el fin disuasorio previsto en el art. 7.1 de la directiva es acordar la íntegra restitución de lo satisfecho en virtud de cláusulas que no se han redactado de forma clara y comprensible (art. 5), pues esta exigencia comprende, obviamente, la de su legibilidad.

Procede, por lo expuesto, desestimar la excepción de prescripción y condenar a las partes a restituirse recíprocamente aquello que se hayan entregado por razón del contrato (art. 1303 CC), a determinar en ejecución de sentencia (arts. 712 y ss. LEC).

CUARTO.- Intereses.

Las cantidades que recíprocamente se hayan entregado las partes devengarán, el interés legal del dinero desde la fecha de cada uno de los abonos, hasta la fecha de esta sentencia, en que se incrementará en dos puntos hasta su completo pago (arts. 1108 CC y 576 LEC).

QUINTO.- Costas de la primera instancia.

Dado que la demanda va a ser estimada íntegramente, procede imponer las costas a la parte demandada, con arreglo al criterio del vencimiento objetivo y habida cuenta de que el caso enjuiciado no presenta serias dudas de hecho ni de derecho (art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por don XXXXXXXXX contra SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS, E.F.C., S.A.U.:

1º Debo declarar y DECLARO NULO el contrato de tarjeta de crédito celebrado entre don XXXXXXXXX y MBNA Europe Bank Límite, Sucursal en España, con fecha de 24 de marzo de 2008.

2º Debo condenar y CONDENO a SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS, E.F.C., S.A.U. y a don XXXXXXXXX a restituirse recíprocamente todo lo que se hayan entregado en virtud del contrato declarado nulo, que devengará el interés legal del dinero desde cada una de las entregas hasta la fecha de esta sentencia, en que se incrementará en dos puntos hasta su completo pago.

3º Debo condenar y CONDENO a SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS, E.F.C., S.A.U. a pagar las costas de esta instancia.

Notifíquese en legal forma a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y que contra la misma se puede interponer recurso de apelación que, en su caso, deberá formalizarse con los requisitos que siguen, bajo apercibimiento expreso de inadmisión a trámite:

1º El escrito de interposición deberá citar la resolución apelada, los pronunciamientos que se impugnan y las alegaciones en las que se basa la impugnación.

2º Deberá dirigirse a este Juzgado y presentarse en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de la notificación de este auto para ser resuelto, previa su tramitación legal, por la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante.

3º Si la cuantía del proceso es superior a DOS MIL EUROS (2.000.- €), el escrito tendrá que ir firmado por abogado y procurador con poder bastante.

4º Junto con el escrito de interposición del recurso deberá acreditarse la constitución de un depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) que deberán ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado. En caso de no aportarse el documento justificativo junto con el escrito de interposición del recurso y de no subsanarse la omisión o defecto en la constitución del depósito se inadmitirá a trámite el mismo.

5º En el caso de concurrir el hecho imponible, deberá adjuntarse el justificante de autoliquidación del pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre. La falta de presentación de dicho justificante no suspenderá el transcurso de los plazos procesales, pudiendo producirse su preclusión.

Hágase igualmente saber a las partes que, de conformidad con lo previsto en el art. 236 quinquies de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, el tratamiento de los datos personales de carácter personal que les hayan sido revelados durante la sustanciación del proceso, así como el de los contenidos en la presente sentencia está sujeto a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Así, por esta, mi Sentencia, de la que se expedirá certificación para incorporarla a las actuaciones llevándose el original al Libro de Sentencias, la pronuncio, mando y firmo juzgando definitivamente en primera instancia.

E/.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe.- Doy fe.