4.742 € recuperados y 1.957 € de deuda anulada por falta de transparencia en tarjeta revolving de CaixaBank

SENTENCIA

En Gijón, a 31 de julio de 2023.

Vistas por XXXXXXXXX, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad, las presentes actuaciones de juicio ordinario que, bajo el nº 1225/23, se siguen en este Juzgado entre las siguientes partes, como demandante don XXXXXXXXX, representado en juicio por la Procuradora Sra. XXXXXXXXX y asistido técnicamente por la Abogada Sra. XXXXXXXXX, y como demandada, la entidad «CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F.C., S.A.U.», representada por la Procuradora Sra. XXXXXXXXX y defendida por el Abogado Sr. XXXXXXXXX y que versan sobre acción de nulidad contractual y, atendiendo a los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por la Procuradora de los Tribunales Sra. XXXXXXXXX, en nombre y representación de don XXXXXXXXX, se formuló, en fecha 17 de noviembre de 2.022, demanda de juicio ordinario contra la entidad Caixabank Payments & Consumer EFC, S.A, en ejercicio de acción de nulidad contractual y, subsidiariamente, de nulidad de cláusulas contractuales.

La demanda se basa, en síntesis, en los siguientes hechos: El 4 de marzo de 2008, mientras el actor se encontraba en el centro comercial IKEA, un comercial le ofreció la contratación de la tarjeta VISA IKEA de Caixabank, con la que podría disponer de una línea de crédito de 1.500 euros. Dicha contratación se produjo en el mismo centro comercial a la hora de financiar la compra de un artículo en dicho centro comercial. Destacaba por encima de todas sus ventajas que la tarjeta era gratuita, es decir, que su contratación no le supondría coste alguno, y la podría utilizar para sacar dinero en los cajeros de cualquier entidad. Únicamente se le indicó que lo devolvería en cuotas de una cantidad mínima al mes, con independencia de la cantidad dispuesta, lo que permitiría ir pagando poco a poco las disposiciones realizadas. Sin embargo, no le explicó el elevado tipo de interés que se iba a aplicar, 18% TAE, que después ha sido elevado por la entidad hasta mínimo el 23%. Tampoco se le proporcionó información sobre el funcionamiento y consecuencias del sistema de amortización revolving.

Alega la parte actora que las condiciones económicas relativas al sistema de pago y tipo de interés no reúnen los requisitos de incorporación y transparencia legalmente exigidos. Y se incluyen cláusulas abusivas.

Con base en esta fundamentación fáctica concluye suplicando que se dicte sentencia por la que:

1.- Declare la nulidad del contrato de línea de crédito y sus anexos “tarjeta de crédito Ikea” por resultar usurario.

Como consecuencia de la declaración de nulidad de dicho contrato, declare la improcedencia del cobro de interés alguno al actor derivado del contrato, de modo que el demandante venga únicamente obligado a devolver el capital prestado sin intereses. Y, en consecuencia, en su caso, condene a la demandada a restituir a la actora todas las cantidades por ésta abonadas y que excedan del capital prestado desde la suscripción del contrato, cantidades a determinar en fase de ejecución de Sentencia sobre la base de contabilizar las sumas reales que haya abonado el demandante durante la vigencia del contrato de crédito, y su diferencia con el capital efectivamente dispuesto, más los intereses legales.

2.- Subsidiariamente, declare la nulidad de la cláusula reguladora de intereses y del sistema de amortización revolving inserta en el contrato litigioso por falta de transparencia o, en su caso, por resultar abusiva.

Y de la cláusula 15 relativa a la reclamación de posiciones vencidas.

Como consecuencia de lo anterior, declare la improcedencia del cobro de interés alguno y de las citadas comisiones. Y, en su caso, condene a la demandada a restituir a la actora todas las cantidades por ésta abonadas que por tales conceptos excedan del capital prestado desde la suscripción del contrato, más los intereses legales, cantidades a determinar en fase de ejecución de Sentencia.

3.- Subsidiariamente, declare la nulidad del contrato por ausencia de consentimiento o en su caso por error excusable padecido por la parte actora sobre las condiciones esenciales del mismo. Y, en consecuencia, en su caso, condene a la demandada a restituir a la parte actora todas las cantidades por esta abonadas y que excedan del capital prestado, más los intereses legales.

4.- Subsidiariamente a todas las anteriores, declare la nulidad por resultar abusivas las siguientes cláusulas:

4.1 De la condición general nº 16 del citado condicionado según el cual el Banco se reserva el derecho a modificar unilateralmente las condiciones del contrato, por resultar igualmente abusiva.

5.- Subsidiariamente a todas las anteriores, para el caso de que SSª considere que aún siendo abusivo el pacto de intereses no procede dejarlo por completo sin efecto, modere los mismos fijándolos en el interés legal del dinero o en todo caso, como máximo, en 2,5 veces dicho interés y, en consecuencia, condene a la demandada a restituir a la actora todas las cantidades que conforme a dicho calculo se hayan abonado en exceso, más los intereses legales.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada. Por escrito de 11 de enero de 2.023, la Procuradora Sra. Olmos Bittini, en representación de Caixabank Payments & Consumer EFC, S.A, se opuso a la demanda con varios argumentos. En primer lugar, alega que las condiciones generales han sido correctamente incorporadas al contrato, son claras y transparentes y han sido expresamente aceptadas por el demandante, quien puede elegir el sistema de pago para las diferentes operaciones, habiendo venido haciendo uso de la tarjeta durante años y pagando los intereses correspondientes, actos propios que muestran tanto el perfecto conocimiento de las condiciones del contrato como la aceptación de las mismas. En segundo lugar, niega que los intereses remuneratorios sean usurarios, pues, no son notablemente superiores a los intereses de los contratos de las tarjetas revolving, que son los que han de utilizarse como término de comparación. En cuarto lugar, invocó la excepción de prescripción de la acción restitutoria. Por todo ello, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda y se impongan las costas a la parte actora.

TERCERO. El día 26 de julio de 2023 se celebró la audiencia previa, a la que acudieron ambas partes. Una vez resueltas las cuestiones procesales y fijado el objeto del proceso y no alcanzándose un acuerdo entre las partes, se continuó con la proposición de prueba; únicamente fue propuesta y admitida la prueba documental, quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO. En la tramitación del presente juicio, se han observado las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. En la demanda rectora de la presente «litis» se ejercita, con carácter principal, una acción de nulidad, por usurario, del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes.

Y antes de valorar si concurren los requisitos de la misma, conviene fijar previamente los hechos que han quedado acreditados a lo largo del procedimiento. Así, el documento nº3 de la demanda evidencia que el actor, don XXXXXXXX, suscribió en fecha 4 de febrero de 2.008 una “solicitud- contrato de tarjeta Ikea Visa” con la entidad Finconsum, EFC, S.A.

Es un hecho no controvertido que la entidad demandada Caixabank Payments & Consumer, EFC, S.A ocupa actualmente en el contrato la posición contractual de Finconsum.

Entre las condiciones económicas de la tarjeta que se recogen en el propio documento contractual se encuentra la relativa al tipo de interés remuneratorio, habiéndose fijado un tipo de interés nominal mensual del 1,41% (TAE 18,30%). Y los extractos mensuales de movimientos que se han aportado como documentos nº4 de la demanda y de la contestación ponen de manifiesto que el tipo de interés fue elevado a lo largo de la vida del contrato, ascendiendo en los años 2.020 y 2.021 al 1,74% mensual, no constando la TAE.

Pues bien, la parte actora argumenta que dicho interés remuneratorio resulta usurario porque es manifiestamente desproporcionado y notoriamente superior al normal del dinero e invoca la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 25 de noviembre de 2.015 y 4 de marzo de 2.020.

Frente a ello, la entidad demandada alega que el tipo de interés ordinario fijado en el contrato no es usurario, pues se encuentra dentro de la media de los tipos de interés que el resto de las entidades financieras aplican en el mercado de las tarjetas de crédito y que el término de referencia para determinar el interés normal del dinero a los efectos del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, es el tipo de interés aplicable al mercado de tarjetas de crédito emitidas por bancos que no son los tenedores de las cuentas a cuyo cargo se pagan (tarjetas revolving), aludiendo a las características peculiares de dicho mercado, y a un análisis comparativo de la TAE aplicada por entidades bancarias que ofrecen este mismo servicio, señalando que las ofrecidas por el Banco demandado se encuentran siempre dentro de la horquilla de las cobradas por el resto de las entidades financieras en tal mercado e invoca las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo, 4 de octubre de 2.022 y 15 de febrero de 2.023.

SEGUNDO. Fijadas así las posiciones de las partes, la demandante ha invocado la aplicabilidad de las prescripciones contenidas en el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de Julio de 1.908, en cuya virtud, «será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Conviene destacar la Jurisprudencia recaída en esta materia, y la evolución desarrollada por la misma a lo largo del tiempo y hasta los momentos más recientes.

En efecto, en una interpretación que arraigó en la primera mitad del Siglo XX, se venía entendiendo que la calificación de un préstamo como usurario exigía la concurrencia coetánea de la totalidad de los requisitos recogidos en el precepto anteriormente mencionado: tanto el elemento objetivo de la estipulación de un tipo de interés “superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”, como el elemento que, desde un punto de vista subjetivo, de igual modo se exigía tradicionalmente para conceptuar una operación como usuraria, la situación angustiosa del prestatario, la limitación de sus facultades mentales, o la total ignorancia de sus condiciones, como consecuencia de su inexperiencia.

Ahora bien, tal criterio tradicional fue ya ampliamente superado por la más moderna doctrina; siendo un claro ejemplo de este devenir la importante sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de Noviembre de 2.015 que resaltaba que, ya en la década de los años cuarenta del siglo pasado, la Jurisprudencia volvió a la línea Jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que concurrieran, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 1 de la Ley, de modo que para que una operación crediticia pudiera ser considerada usuraria, resultaría suficiente con que se dieran los requisitos previstos en el primer inciso del referido precepto, esto es, que se estipule “un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”, sin que fuera exigible que, acumuladamente, se exigiera que hubiera sido aceptado por el prestatario a causa “de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”.

Y asimismo resaltaba que, cuando en las previas sentenciasdel Alto Tribunal, de 2 de Diciembre de 2.014 y 18 de Junio de 2.012, se exponían los criterios de «unidad» y «sistematización» que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, ello hacía referencia a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado; pero no implicaba retornar a una Jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del artículo 1 de la Ley.

TERCERO. Sentado lo anterior y pudiendo ser tipificado un préstamo como usurario sobre la base de la mera concurrencia de las notas objetivas atinentes a que se trate de “un interés notablemente superior al normal del dinero”, y que éste resulta “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”, ciertamente la cuestión ahora sometida a enjuiciamiento presenta una total similitud con el supuesto de hecho a que aludía la sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de Noviembre de 2.015 y también al analizado en las posteriores sentencias de 4 de marzo de 2.020, 4 de mayo y 4 de octubre de 2.022, por lo que habrá de partirse de los criterios jurídicos en ellas establecidos para su resolución.

Así, en primer lugar, debe destacarse que en todos esos casos se plantea el posible carácter usurario, no de un contrato de préstamo propiamente dicho, al que de modo directo hacía referencia la Ley de Represión de la Usura, sino de un «crédito revolving» concedido por una entidad financiera a un consumidor, en virtud de cual el consumidor podría disponer de determinadas cantidades mediante el uso de una tarjeta expedida a tales efectos por la entidad financiera.

Siendo ello así, y aunque no nos halláramos propiamente ante un contrato de préstamo, sino ante un crédito, ello no obstante, el Tribunal Supremo validaba la operatividad también en estos casos de la Ley de Represión de la Usura, por mor de las previsiones contenidas en su artículo 9, en cuya virtud “lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido”; argumentando a este respecto que la flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la Jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas, y que el presente caso había de subsumirse en el ámbito de aplicación de la citada normativa, al poder ser encuadrada la operación crediticia, por sus características, en el ámbito del crédito al consumo.

En segundo lugar, las mencionadas resoluciones, con cita de las de 2 de Diciembre de 2.014, 22 de Febrero de 2.013 y 18 de Junio de 2.012, ponían de relieve el carácter de la Ley de Represión de la Usura como límite a la autonomía negocial del artículo 1.255 del Código Civil, y al principio de libertad en la determinación de la tasa de interés, recogido en el artículo 315 del Código de Comercio, cuando señala que “podrá pactarse el interés del préstamo, sin tasa ni limitación de ninguna especie”, y que fue objeto de posterior desarrollo reglamentario en la Orden Ministerial de 17 de Enero de 1.981 (vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, viniendo constituida la regulación actual por el art. 4.1 de la Orden del Ministerio de Economía nº 2.899/11, de 28-X, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios); todo ello, en relación a los préstamos y, en general, a cualesquiera operación de crédito.

Y partiendo de tal premisa, y de conformidad con la mencionada regulación, la primera de las reseñadas sentencias del Alto Tribunal establecía una serie de pautas a los efectos de verificar una adecuada exégesis del posible carácter usurario de un préstamo u operación de crédito.

Así, en primer término, reseñaba que el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero»: no se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés “normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia” (en este sentido, S.T.S. de 2-X-01).

En segundo lugar, y en atención al Apartado 2º del artículo 315 C.Com., que establece que “se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”, destacaba que el porcentaje que había de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no era el nominal, sino la tasa anual equivalente (T.A.E.), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados; extremo éste imprescindible, pues permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

En tercer lugar, asimismo estipulaba unos parámetros para concretar lo que se había de considerar «interés normal del dinero»; pudiendo acudirse, a estos efectos, a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (esta obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo, que recoge la obligación de este último, asistido por los Bancos Centrales Nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos; y para ello, el B.C.E. adoptó el Reglamento (CE) Nº 63/02, de 20-XII, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras, y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/02, de 25-VI, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada).

En la Sentencia posterior, la de 4 de marzo de 2.020, el Alto Tribunal ha matizado lo anterior, indicando que «para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio», por lo que afirma que, en el supuesto analizado, «el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda». Criterio reiterado en las posteriores sentencias de 4 de mayo y 4 de octubre de 2.022 y la de 15 de febrero de 2023.

CUARTO. En esta última resolución el Pleno de la Sala Primera analiza cuál ha de ser el término comparativo en los contratos suscritos en una fecha en la que aún no existía una categorización diferenciada en la publicación estadística del Banco de España para las tarjetas revolving y fija, con carácter unificador, tanto el criterio comparativo (interés normal) como el porcentaje que cabe considerar como “notablemente” superior.

Declara el Alto Tribunal: “En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose específico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, «es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving».

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado («notablemente»), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado: «El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%».

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos: «(…) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes».

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales”.

Y nuevamente, en la STS de 28 de febrero de 2.023, resumiendo el criterio establecido en la anterior resolución, declara: “En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas”.

Aplicando el criterio doctrinal expuesto al caso de autos, encontrándonos ante un contrato previo a 2.010, ha de partirse como tipo de interés normal de referencia el 19,32%, por lo que ha de concluirse que el tipo de interés pactado, del 18,30% TAE no es notablemente superior al normal, debiendo desestimarse la pretensión de nulidad por usura.

QUINTO. De forma subsidiaria, la parte demandante ha instado la declaración de nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula que regula los intereses remuneratorios y el sistema de pago “revolving” al amparo de la normativa de condiciones generales de la contratación y de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios.

Y lo primero que ha de indicarse es que dicha normativa resulta aplicable al caso de autos, pues, constituye un hecho no controvertido que la parte actora ostenta la condición de consumidora en el contrato litigioso.

Igualmente, cabe afirmar que las cláusulas impugnadas no han sido negociadas individualmente por los contratantes. En este sentido, debe recordarse que corresponde a la entidad demandada la carga de acreditar que una cláusula que figura en un contrato propio de la actividad que desarrolla celebrado con un consumidor, ha sido objeto de negociación individual. Así lo indica expresamente el art. 82.2 del RDLeg 1/2007, lo proclama la STS de 9 de mayo de 2.013 y la reciente STJUE de 16 de enero de 2.014, que recuerda que el art. 3, apartado 2, párrafos primero y tercero de la Directiva 93/13 establece que si un profesional afirma que una cláusula tipo ha sido negociada individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba.

Pues bien, en el presente caso, ninguna prueba se ha propuesto para demostrar que las cláusulas litigiosas fueran fruto de la negociación entre los litigantes, por lo que considero que las cláusulas objeto de examen son cláusulas predispuestas por la entidad bancaria demandada en un contrato celebrado con un consumidor.

Siendo de aplicación al caso la normativa de protección de consumidores y usuarios, el análisis de la pretensión de nulidad por falta de transparencia ha de efectuarse partiendo de dicha normativa. Ha de recordarse que el Tribunal Supremo reseñó, en su sentencia de 25 de noviembre de 2.015, antes citada (con referencia a las de 8 de septiembre y 22 de abril de 2.015), que, mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada de un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 85.6 T.R.L.G.D.C.U., por el contrario, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio; ello, a salvo siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone, y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

Así, el Alto Tribunal ya reseñaba, en su sentencia de 18 de junio de 2.012, que no podía afirmarse que el Derecho de Consumo, informado desde el artículo 51 de la Constitución y los Tratados y Directivas de la Unión Europea, pese a su función tuitiva, alterara o modificara el principio de libertad de precios. De hecho, la Ley 7/98, de 13-IV, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de Abril de 1.993, sobre Cláusulas Abusivas en los Contratos con Consumidores, en su artículo 4.2, excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definieran de manera clara y comprensible; y en base a ello, en la modificación del artículo 10 de la antigua Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de Julio de 1.984, se sustituyó la expresión amplia de «justo equilibrio de las contraprestaciones» por la de «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones», en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula.

Por tanto, aunque la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio, en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, ello no obstante, tal cláusula podrá ser sometida a un doble control: el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa de la Ley 7/98, de 13 IV, sobre Condiciones Generales de la Contratación; y el control de transparencia, de cognoscibilidad o comprensibilidad real, que exige su redacción clara y comprensible, por mor de las prescripciones contenidas en el Real Decreto-Legislativo 1/07, de 16-XI, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Y ese doble control, por tanto, como se indicó, y como desarrollaba la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de Mayo de 2.013 (doctrina ulteriormente reiterada en la de 8 de Junio de 2.107), en relación a las cláusulas de limitación de los tipos de interés, las comúnmente denominadas “cláusulas suelo”, ha de consistir, en un primer control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado en la previa sentencia de 18 de Junio de 2.012; y en un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», que, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Y es por ello que la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios y consumidores, sin embargo se muestra insuficiente para impedir el examen de su contenido; siendo preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Así ha de estimarse, en definitiva, en una correcta interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. Y por ello, la apreciación de falta de claridad y comprensibilidad en la adecuación entre precio y contrapartida en el contrato, bien por una incorrecta incorporación de la cláusula bien por su falta de transparencia, puede dar lugar a la ulterior apreciación de la abusividad de la cláusula no negociada individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe, causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

SEXTO. La verificación de tales controles de incorporación y transparencia de igual modo era apuntado por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 4 de Marzo de 2.020, en el ámbito que ahora nos ocupa, de operaciones de crédito al consumo mediante tarjetas de crédito de pago aplazado y “revolving”.

Y la STS de 20 de enero de 2020 hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar un segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

Pues bien, en el caso de autos, examinado el contrato suscrito por la parte actora, considero que el mismo, particularmente, las cláusulas impugnadas superan el denominado control formal de incorporación, en los términos del artículo 5.1 LGCGC, pues, es en el propio documento contractual donde se incorporan las condiciones económicas de la operación concertada, y entre ellas, las atinentes al tipo de interés remuneratorio y tales condiciones contractuales fueron debidamente suministradas al demandante, y resultaron pertinentemente suscritas por este, mediante su firma, la cual consta en la primera página de la solicitud justo al lado de la frase: “acepto y ratifico las condiciones generales y particulares previstas en la presente solicitud-contrato”, figurando las mismas en la página siguiente del documento.

Sin embargo, no puede llegarse a la misma conclusión en relación con el denominado control de transparencia, el cual, como señala la STS de 5 de diciembre de 2.019, «tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.»

Examinado el contrato litigioso, considero que las cláusulas relativas al interés remuneratorio en relación con el sistema de amortización revolvente no superan el control de transparencia. Y es que, como recuerda nuestra Audiencia Provincial en Sentencia de 16 de mayo de 2.023, “la denuncia de abusividad y falta de transparencia cualificada de la estipulación que regula el interés ordinario no puede abordarse aisladamente sino en relación con el sistema de amortización fraccionado del saldo de la cuenta de la tarjeta de crédito y el rasgo caracterizador del crédito revolvente cual es la recomposición del límite del crédito con la satisfacción de cada cuota, la capitalización del interés y la vigencia indefinida del contrato todo cual, en juego conjunto determina que la comprensión de la carga económica derivada de todos aquellos factores no pueda equipararse a la requerida por un simple contrato de préstamo con amortización mediante cuotas constantes sino que exige del profesional mayores explicaciones y ejemplos ilustrativos que lleven al consumidor a tomar conciencia de la carga económica que supone fraccionar y diferir el pago del crédito mediante cuotas de escasa cuantía en relación al límite de disposición concedido como crédito revolvente”.

Si se observa el contrato litigioso, por un lado, ha de indicarse, frente a lo que se expresa en la demanda, que el contrato no establece por defecto el sistema de pago revolving, de hecho, en la solicitud figura marcada la opción de modalidad de pago “fin de mes”. No obstante, es claro, a la vista de los extractos aportados, que en algún momento se cambió al sistema de pago revolving, desconociéndose en qué fecha, si obedeció a la iniciativa del cliente o de la entidad, pues, nada se ha acreditado sobre dicha circunstancia.

En cualquier caso, nos encontramos ante un procedimiento declarativo en el que se ejercita una acción de nulidad por falta de transparencia de determinadas cláusulas del contrato, debiendo ser analizadas las mismas, con independencia de si se han llegado o no aplicar y del momento en el que se han comenzado a aplicar.

Pues bien, considero que las condiciones generales del contrato litigioso no exponen de manera mínimamente descriptiva y detallada el concreto modo de funcionamiento del mecanismo revolvente. No consta la comunicación de información al cliente que le permita apreciar la carga jurídica y económica que implica el crédito revolvente. El contrato no explica suficientemente cómo se determina la cuota mensual, pues, no contiene una detallada y comprensible descripción del sistema de amortización. El contrato no advierte del riesgo que implica la contratación de dicho tipo de crédito, y que el propio Tribunal Supremo describe, en su Sentencia 149/2020, de 4 de marzo, al señalar que, además de considerar el público al que estas operaciones de crédito van destinadas, ha de repararse en sus peculiaridades, en que el límite del crédito va recomponiéndose constantemente, en que las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente, y en que se alarga muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario debe seguir pagando aquéllas, con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que el prestatario puede acabar convertido en un «deudor cautivo». De este modo, el consumidor desconocerá durante cuánto tiempo va a tener que seguir abonando las cuotas, y desconocerá también que, si paga unas cantidades muy pequeñas, estas se aplicarán principalmente al pago de intereses, con lo que acabará teniendo que abonar unas sumas muy superiores a las que un deudor normal podría prever. No queda suficientemente claro que las comisiones e intereses ya devengados se capitalizan mes a mes, con lo que generan nuevos intereses remuneratorios.

En este sentido, cabe traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de diciembre de 2.020, que declaró lo siguiente: «la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda ETD/699/2020, de 24 de julio, modificó la Orden EHA 2899/2011, de 10 de noviembre, ante la evidencia de una modalidad negocial que necesitaba de especial atención, los créditos revolving instrumentados mediante tarjeta de crédito; en su Preámbulo describe este crédito como equiparable a una línea de crédito permanente al pactarse la vigencia del contrato con duración indefinida y la recomposición del crédito en la medida en que el acreditado amortiza el saldo, y explica cómo, en tanto el capital dispuesto se sujeta a un interés (que la realidad y las estadísticas del BE demuestran que es muy superior al de otros créditos al consumo), si la cuota que se satisface periódicamente es muy baja y no cubre el interés del capital, aquéllos se capitalizan incrementándose el saldo deudor, que progresa y no deja de crecer con las nuevas disposiciones (que a su vez, generan intereses, incrementándose la deuda), de forma que la modalidad de pago diferido puede dar lugar a que la amortización del principal se prolongue en el tiempo, incrementándose correlativamente la cifra del interés a satisfacer, hasta el punto de que puede ser que la deuda se prolongue de forma indefinida, convirtiendo al prestatario (en palabras de la STS de 4-3-2020) en un deudor «cautivo», y por eso, la Orden modifica el art. 18 de la 2899/2011, que regula la obligada evaluación previa de solvencia del cliente por la entidad financiera antes de la suscripción del contrato, en el sentido de ponderar su capacidad en un escenario de amortización del 25% del límite del crédito en los supuestos de contratación contemplados en el art. 33 bis (Nº 2. A.3 E) e introduce un nuevo capítulo, el III bis, con la leyenda «créditos al consumo de duración indefinida», cuyo art. 33 ter en su nº 1 letra D, como parte de la información precontractual que debe de proporcionar la entidad al cliente, dispone que le ilustre sobre la carga económica del contrato mediante un ejemplo representativo, con dos o más alternativas determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso, con especial referencia al supuesto en que el producto se proporcione u oferte en lugares públicos, pues en tal caso debe de extremarse la diligencia en el deber de información preconceptual (nº 3 del artículo).

En el caso no consta se haya informado el actor de las consecuencias de optar por la forma de pago aplazado y el mecanismo de amortización impuesto por la estipulación 6 del contrato que regula la imputación de los pagos en caso de satisfacer sólo un tanto porcentual del capital dispuesto.

Ciertamente las condiciones particulares y la general de imputación de pagos soportan el control de incorporación y comprensión dispuesto por los art. 5 y 7 de la LCGC (RCL 1998, 960) 7/1998, de 13 de abril, pero no el de transparencia cualificada (que desde el plano jurisprudencial ha venido a incorporase en la Ley por la DF 8 de la LCI de 15-3-2019 al modificar el art. 83 del TRLGDC U (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372), introduciendo un nuevo apartado, el 2º, que expulsa de los contratos las estipulaciones incorporadas al contrato de modo no transparente en perjuicio del consumidor).

No soporta ese control porque no ilustra de modo suficiente ni alerta al consumidor sobre las consecuencias económicas futuras de la opción que se le da de aplazar el pago del capital dispuesto cupiendo hacerlo de tan sólo el 2,5 (con las consecuencias futuras que describe la O. ETD/639/2020 (RCL 2020, 1160)».

Los argumentos expuestos resultan aplicables al caso analizado, ya que no consta que se proporcionara a la parte actora información adicional a la que resulta del contenido del propio contrato y de la lectura del mismo, no cabe concluir que el demandante, consumidor, pudiera representarse la real carga económica del contrato. No siendo suficiente a estos efectos con la mera inclusión en el contrato del tipo de interés remuneratorio.

Teniendo en cuenta que la elección inicial fue la modalidad de pago “fin de mes”, podría estar justificado que en aquel momento no se le proporcionase al demandante información completa sobre el sistema de pago revolving. Pero la entidad demandada no ha aportado prueba alguna que permita concluir que, posteriormente, cuando se pasó al sistema de pago revolving, se le facilitase otra información adicional a la del clausulado del contrato.

Por todo ello cabe concluir que las cláusulas relativas al tipo de interés remuneratorio en relación con la regulación del sistema de pago revolving adolecen de falta de transparencia, en los términos en que viene siendo exigido por la Sala 1ª Tribunal Supremo, pues, no permite a la parte consumidora demandante, al adherirse a la misma, evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

En efecto, ha señalado el Tribunal Supremo respecto al control de transparencia en la sentencia de 27 de marzo de 2.019: «…el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga «antes de la celebración del contrato» de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato….».

Asimismo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2.020, en el ordinal 44, señala: «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a las que se refieren los artículos 4 apartados 2 y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensivo un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo en particular al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y por tanto de transparencia a que obliga la propia Directiva debe interpretarse de manera extensiva». Señalando en el ordinal 45: «Por consiguiente, la exigencia de una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo a que se refiere la cláusula de que se trate, así como en su caso la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar , basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para él».

En razón a lo expuesto procede estimar que las cláusulas del contrato relativas al tipo de interés remuneratorio en su conjunción con el régimen de amortización revolving no superan el control de transparencia, lo que conlleva la declaración de nulidad de tales cláusulas, pues el artículo 83 TRLGDCU, en su párrafo segundo, determina expresamente que “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos, en perjuicio de los consumidores, serán nulas de pleno derecho”.

SÉPTIMO. Finalmente, en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de las citadas cláusulas, resulta necesario poner de relieve que, aunque nuestro Ordenamiento Jurídico-positivo carece de una norma general que regule de forma expresa la nulidad parcial de los contratos, no obstante, sí contiene una primaria regulación de las consecuencias que pudieran derivarse de la declaración de nulidad por contravención de la normativa de condiciones generales de contratación, estableciendo el artículo 9.2 LCGC que “la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 CC”; y especificando el artículo 10 LCGC que “la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas”.

Tal es el criterio, por otro lado, de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha afirmado la vigencia del principio del “favor negotii” o tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en cuya virtud debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no sea posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido (por todas, S.T.S. de 18-V-12, 16-VII-10 y 23-X-09); y es también, en definitiva, el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes “en los mismos términos”, si éste puede subsistir “sin las cláusulas abusivas”.

Sin embargo, tal criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico no parece que pueda ser el mantenido en el supuesto que nos ocupa, a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el interés remuneratorio unido al sistema de pago. Y es que, no puede obviarse que nos hallamos ante un contrato de crédito articulado mediante tarjeta, siendo el tipo de interés a aplicar a las operaciones de crédito precisamente el precio del contrato y su sistema de abono un elemento esencial de la operación concertada.

Y así lo ha entendido también nuestra Audiencia Provincial, señalando la Sentencia de la Sección 5ª de fecha 14 de diciembre de 2.021: «Consecuencia de la declaración de abusividad de la estipulación que regula el interés en su conjunción con el sistema de amortización, como es que la forma habitual de amortización es la del crédito revolvente (quedando reducido el supuesto de amortización diferida a productos o servicios determinados), es obvio que el contrato no puede subsistir (art. 83 TRLGDCU) y por tanto la declaración de abusividad conlleva la de la nulidad del contrato con los mismos efectos, en definitiva, que la declaración de usura, en el sentido de que el acreditado sólo está obligado a devolver la suma que excede del capital dispuesto, a cuyo efecto se computarán como pago todas aquellas sumas satisfechas por el actor durante la vigencia del contrato y esto porque la declaración de nulidad afecta, en definitiva, a todas las condiciones del contrato». O la sentencia de 21 de diciembre de 2.021 que declara: «las consecuencias de esta declaración de nulidad, aunque técnicamente no son idénticas a las derivadas del art. 3 de la LRU, son en la práctica idénticas, pues los efectos retroactivos de la declaración de nulidad (art. 1.303 CC) determinan que el actor sólo debe restituir el capital dispuesto, que deberá ser compensado con todas las cantidades satisfechas por el actor, generando el saldo positivo resultante un crédito a favor de uno u otro contratante, que devengará el interés desde el dictado de esta resolución (art. 1303 CC)».

De acuerdo con lo expuesto, procede declarar la nulidad del contrato, por falta de transparencia de la cláusula reguladora del interés remuneratorio en su conjunción con el sistema de amortización, debiendo la parte actora restituir únicamente el capital dispuesto y procediendo condenar a la demandada a restituir a la demandante las cantidades que haya percibido por encima del capital prestado, más los intereses legales, lo que se determinará, en su caso, en ejecución de sentencia, sin que ello implique una vulneración de lo dispuesto en el art. 219 LEC, como ha tenido ocasión de declarar de forma reiterada la doctrina (STS de 12/01/12, SAS 17/03/16, 14/01/20 y 04/06/21).

OCTAVO. Se ha opuesto la parte demandada a la devolución de cantidades invocando la excepción de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente satisfechas.Alega la entidad Caixabank Paymentes & Consumer EFC, S.A que sólo tendría la obligación legal de restituir aquellas cantidades satisfechas por la parte actora en exceso del capital dispuesto que no estuvieran prescritas por haber transcurrido más de cinco años (que es el plazo de prescripción aplicable al caso) desde el momento en que se aplicaron los intereses remuneratorios.

Sin embargo, no se comparte el argumento de la entidad demandada, pues, encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia de las cláusulas abusivas, su característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita, pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación, ni siquiera mediante la aplicación de la doctrina de los propios actos o del retraso desleal. En este sentido se expresa de modo uniforme nuestra Audiencia Provincial, pudiendo citarse, a título de ejemplo, las sentencias de 17 de mayo, 20 de junio o 26 de octubre de 2.018.

No obstante y como recuerda la Sentencia de la Sección 1ª de 30 de mayo de 2.022, existe polémica doctrinal en relación a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad. “Es uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. Ahora bien, en cuanto a la acción de reclamación o restitución, concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por ser inherente a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción. Y, aún entre estos últimos, no existe unanimidad sobre el inicio del cómputo del plazo, bien desde el momento del pago (la sentencia última citada o la sección 15ª de la A.P. de Barcelona, a título de ejemplo), bien quienes consideran que tal plazo no puede empezar a correr sino desde la declaración de nulidad (en este sentido parece apuntar la STJUE de 21 de diciembre de 2.016), manteniéndose también otros criterios distintos sobre la fecha de inicio del cómputo del plazo.

La STJUE de 16 de julio 2020 contempla la posible prescripción de la acción de restitución, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo para la misma parece apuntar a que comenzaría a correr cuando se declara la nulidad.

Asimismo, la STJUE de 22 de abril de 2021 admite la posibilidad de prescripción de la acción de restitución e, incluso, que el plazo sea de tres años siempre que se establezca y conozca con antelación, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo descarta que el mismo pueda coincidir con el del «enriquecimiento injusto» por considerarlo incompatible con el principio de efectividad. De igual modo, la STJUE de 10 de junio de 2021 rechaza que el plazo de prescripción empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta del préstamo, pues no se garantiza al consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión.

El auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 ha planteado cuestión prejudicial sobre la cuestión que nos ocupa al TJUE. En tal auto, el TS distingue entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe por tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 CC, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad de 5 años.

Sentado esto, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de la cláusula abusiva. Sobre tal particular, teniendo en cuenta los pronunciamientos previos del TJUE se descarta que el día inicial del plazo de prescripción pueda ser el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, y se plantean dos opciones: que el día inicial sea el de la sentencia que declara la nulidad, lo que, conforme se razona, podría colisionar con el principio de seguridad jurídica; o, que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró abusiva la cláusula y decidió cómo debían distribuirse los gastos (sentencias de 23 de enero de 2019, para la cláusula de gastos) o el día en que la jurisprudencia del TJUE admitió la prescriptibilidad de la acción de restitución (en el mes de julio de 2020)”.

De acuerdo con lo expuesto, aun cuando se admitiera la posibilidad de prescripción de la acción de restitución y descartando que el inicio de su cómputo pueda coincidir con la fecha de firma del contrato o con la del pago, cualquiera que sea el criterio que se acoja sobre el inicio del plazo de prescripción de los planteados por el Tribunal Supremo, el mismo no habría transcurrido a la fecha de interposición de la demanda.

NOVENO. En cuanto a las costas procesales, la estimación de la petición subsidiaria conlleva su imposición a la parte demandada, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento que se contiene en el art. 394.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. XXXXXXXX, en nombre y representación de don XXXXXXXX, frente a la entidad «Caixabank Payments & Consumer EFC, EP, S.A» y declaro la nulidad del contrato de tarjeta de crédito Visa Ikea suscrito por las partes el 4 de febrero de 2.008 y, en consecuencia, declaro que el demandante únicamente está obligado a devolver el crédito efectivamente dispuesto, debiendo la demandada reintegrarle todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado, más el interés legal desde la fecha en que se produce el exceso y que se calcularán, en su caso, en ejecución de Sentencia.

Con imposición de las costas a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación; debiendo constituir previamente un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así lo pronuncio, mando y firmo, XXXXXXXX, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón.