Condena a 2.500 € a Naturgy por derecho al honor

SENTENCIA Nº 342/2024

Juicio Ordinario nº 549/2023

Magistrada-Juez: XXXXXXXXX
Demandante: XXXXXXXXX
Abogado: Sr. Metola Rodríguez
Procurador: Sr. XXXXXXXXX
Demandado: Naturgy Iberia S.A.
Abogado: Sra. XXXXXXXXX
Procurador: Sra. XXXXXXXXX

Ministerio Fiscal

Objeto: tutela del derecho al honor por inclusión en fichero de solvencia patrimonial

En Santiago de Compostela, a 23 de septiembre de 2024,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 16/5/2023, se presentó ante el Juzgado Decano, por el Procurador XXXXXXXXX, en nombre y representación de XXXXXXXXX, demanda de juicio ordinario turnada a este juzgado, contra NATURGY IBERIA S.A. en la que tras alegar los hechos y fundamentos que estima de aplicación termina solicitando que se dicte sentencia por la cual:

1.- Declare que ha existido una intromisión ilegítima al derecho al honor del demandante por parte de la demandada al comunicar y mantener de alta datos erróneos que ilícitamente le situaban como deudor en el fichero de ASNEF/EQUIFAX y a cualquier otro que lo hubiera cedido.

2.-Condene a la demanda a abonar a la actora la suma de 9.000 euros o, en su defecto, la cantidad que se considere oportuna, en concepto de indemnización por todos los daños y perjuicios causados (materiales y morales) hasta le fecha de presentación de la demanda, con los intereses legales desde la reclamación judicial.

3.- Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- Por decreto de fecha de 31/7/2023 se acuerda la admisión a trámite de la demanda, con emplazamiento a los demandados para que contesten en el plazo de 20 días y al Ministerio Fiscal.

En fecha de 8/9/2023 fue presentado escrito de contestación a la demanda por el Ministerio Fiscal.

En fecha de 28/9/2023, por la Procuradora XXXXXXXXX, en nombre y representación de la entidad demandada se presentó escrito de contestación a la demanda, en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que considera aplicables manifiesta oponerse a la demanda, solicitando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- El día 16/1/2024, se procedió a la celebración de la Audiencia Previa, en la cual la parte actora se ratificó en el escrito de demanda, el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones y la demandada en el escrito de contestación a la demanda.

No siendo posible el acuerdo entre las partes, se procede a la proposición y admisión de prueba con el contenido que obra en autos. Recibidas las respuestas escritas admitidas se dio traslado para conclusiones escritas a las partes y pasaron los autos para sentencia a medio de diligencia de ordenación de 12/3/2024.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se pretende en la demanda se declare la vulneración del derecho al honor y a la protección de datos de carácter personal del actor por su indebida inclusión en los denominados “ficheros de solvencia patrimonial” por parte de la entidad demandada, con la consiguiente indemnización por los daños y perjuicios causados. Dirige la demanda contra Naturgy Iberia S.A. de quien afirma le incluyó indebidamente en el fichero por una deuda que era controvertida y sin realizar el previo requerimiento de pago de la deuda con la mención expresa de que en caso contrario sería incluido en un fichero de morosidad. Solicita por todo ello indemnización en importe de 9.000 euros de daños morales y patrimoniales.

Expone el demandante tuvo concertado con la demandada contrato de suministro de energía para una vivienda sita en Pedrouzos-Brion, que el 6/4/2021 resolvió el contrato sin dejar pendiente ninguna factura, recibiendo no obstante un SMS de la demandada en octubre reclamando el pago de 139 euros. Sostiene contactó con la demandada para aclararlo, siéndole reconocido el error dando de baja el contrato con fecha de octubre de 2021, pero que les indicó el actor había de realizarse la baja con carácter retroactivo desde abril de 2021 cuando había sido solicitada. Considera cometió la demandada un error a la hora de registrar la solicitud de resolución del contrato no dando de baja el mismo en sus sistemas y generando así facturas indebidas ya que el contrato no estaba en vigor y el servicio no se prestaba desde abril de 2021.

En todo caso expone presentó el 19/11/2021 una reclamación relativa a la fecha de baja del contrato de suministro y por tanto de disputa de cualquier factura alusiva a un supuesto servicio posterior a la fecha de baja.

Siendo ello así indica solicitó al Banco Santander el 26/12/2022 un préstamo para la compra de un turismo que le fue denegado al estar incluidos los datos del actor por la demandada en el fichero Asnef por una deuda de 134.98 correspondientes a impagos de facturas generados entre el 6/5/2021 y el 3/11/2021.

Denuncia así que esta inclusión se realiza cuando la deuda ya era disputada, es referida a factura posteriores a abril de 2021 fecha de resolución del contrato, siendo que el dato ha sido consultado 18 veces por distintas empresas.

Expone solicitó la cancelación del dato argumentado existencia de disputa de respondiendo Equifax, gestora del fichero, con fecha de 10/2/2023 que el dato estaba cancelado.

Concluye por todo ello que la inscripción realizada ha sido indebida, pues la demandada no le remitió requerimiento previo de pago con la advertencia de su posible inclusión en fichero de solvencia patrimonial, siendo que no se han respetado los requisito para la inclusión de la deuda en el fichero pues la misma no era cierta, liquida ni exigible ya que era deuda disputada por motivos razonables, no cumple con los criterios de calidad del dato, considerando por ello se produjo vulneración de su derecho al honor por el que reclama ser indemnización en suma de 9.000 euros.

La demandada se opone la reclamación. Señala suscribió con el actor contrato para el suministro de la vivienda referida en la demanda desde el 25/2/2021 al 28/10/2021, siendo asimismo titular el demandante de contratos de servicios de mantenimiento SVE express y Servihogar SVH desde el 26/2/2021 al 16/11/2021, por los que actualmente son debidas facturas emitidas para los periodos desde el 2/4/2021 al 27/10/2021 por importe total de 158.93 euros, por las que remitió cartas ordinarias y certificadas al cliente reclamando su importe. Admite igualmente presentó reclamación el actor en fecha de 19/10/2021 indicando llama para cesar el suministro de la vivienda que tuvo que dejar en el mes de abril, alegando que el cese no se hizo ni esta registrado porque la compañera que le atendió le dijo que no le iba el sistema pero que lo dejaba anotado pero que no fue así y que ahora le reclaman una deuda que no le corresponde ya que no vive allí desde abril, señalando comprobaron no constaba ninguna solicitud de cese de suministro registrada en la fecha indicada por el cliente, por lo que tras realizar las correspondientes gestiones con la distribuidora se llevó a cabo el cese con fecha de 28/10/2021, siendo presentada nueva reclamación telefónica por el actor el 23/12/2021 indicando nuevamente solicitó el cese en abril siendo cerrada la reclamación al no constar dicha solicitud de ceses.

En cuanto a la inclusión en el fichero de ASNEF señala se hizo correctamente y conforme a la ley, ante el impago de deudas, siendo remitidas comunicaciones en fechas de junio, julio, agosto y septiembre de 2021 advirtiendo al actor que de no abonar las cantidades se le incluiría en el fichero, siendo que no se trataba de un crédito litigioso por cuanto no fue formulada reclamación ante la Dirección de Industria, por lo que estima no existe vulneración alguna del derecho al honor de la actora. Existe a su juicio deuda de la actora, liquida, vencida y exigible, no siendo un crédito controvertido al no existir reclamación alguna en forma al tiempo de la inclusión, habiéndose requerido de pago a la actora que fue advertida de la inclusión en el fichero de persistir el impago, sin que se haya procedido aun al pago de la deuda que asciende actualmente a 162.54 euros.

Señala además que fue dado de alta en el fichero ASNEF por parte de Naturgy por una deuda de 135.29 euros en fecha de 28/9/2022, y con fecha de 30/9/2022 fue dado de baja, siendo incluido nuevamente el 24/11/2022 por deuda de 134.98 euros siendo dado de baja el 25/1/2023, y que fue incluido nuevamente el 9/3/2022 por deuda de 135.29 siendo dado de baja el 11/3/2022, siendo el motivo de las bajas que la demandada dejo de enviar en el fichero semanal los datos del cliente y al no constar Asnef lo dio de baja automáticamente.

Subsidiariamente se opone la indemnización solicitada, estimando no ha quedado demostrado que exista daño personal o patrimonial y de considerarse concurrente daño moral siendo que el tiempo en que el actor estuvo inscrito no llegó a un año y no ha sido apenas visualizado la indemnización no debiera superar los 500-1000 euros.

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en sentido favorable a la estimación de la demanda.

SEGUNDO.- La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece en su artículo 1.1 que “El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica”. El artículo 2, en cuanto a la delimitación de la protección civil de tales derechos establece que “1. La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia”. El artículo 7 considera como una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una persona “La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”. La tutela judicial ante una intromisión ilegítima de estos derechos, de conformidad con el artículo 9 de este Ley Orgánica, “comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate”, haciéndose mención, en particular, a “La indemnización de los daños y perjuicios causados”, estableciéndose expresamente que “La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido”.

En cuanto a la materia que nos ocupa, esto es, la inclusión en los registros de solvencia patrimonial de datos personales relativos a supuestos deudores por créditos dudosos, la sentencia número 174/2018 del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018 señala que: “1.- Esta sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre, 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 512/2017, de 21 de septiembre , entre otras.

En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse «principio de calidad de los datos«. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

2.- La calidad de los datos en los registros de morosos.

Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados «registros de morosos», esto es, los ficheros de «datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés».

El art. 29.4 LOPD establece que «sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos».

Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.

Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Perono basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda.

Las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , y 114/2016, de 1 de marzo , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda”

Podemos citar igualmente la STS de 16 de marzo de 2013 que compila la doctrina sentada en materia de vulneración del derecho al honor en caso de inclusión indebida en los registros de solvencia patrimonial, indicando:

“CUARTO.- El derecho al honor y los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito.

A) El artículo 18.1 CE reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho al honor al ser una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artículo 10 CE .

El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 12); impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella que provoquen objetivamente el descrédito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7).

El artículo 7.7 LPDH define el derecho al honor en un sentido negativo, desde el punto de vista de considerar que hay intromisión por la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. Según reiterada jurisprudencia (SSTS de 16 de febrero de 2010 y 1 de junio de 2010 ) «…es preciso que el honor se estime en un doble aspecto, tanto en un aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- como en un aspecto externo de valoración social – trascendencia-, y sin caer en la tendencia doctrinal que proclama la minusvaloración actual de tal derecho de la personalidad».

Esta Sala, en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009, RC n.º 2221/2002 , reiterando la doctrina que ya sentó la STS de 5 de julio de 2004 ha estimado que la inclusión en un registro de morosos , erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor , por cuanto es una imputación, la de ser moroso , que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor , hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor ; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador

B) Norma esencial en la materia es la LO 15/1999 de 13 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ( LOPD) que derogó la LO 5/1992 de 29 octubre de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. Dicha ley, según dice su artículo 1 tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.

De lo expuesto resulta que la propia LOPD está encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento (artículos 1 y 2 ).

La LOPD permite garantizar a toda persona un poder de control sobre sus datos personales sobre su uso y destino con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado. Según el TC, se trata de proteger los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada unidos al respeto a la libertad personal y al derecho al honor .

En el marco de esta LOPD su artículo 4 dentro del Título II referido a los «Principios de la Protección de datos», establece como exigencia para la recogida y tratamiento de los datos que sean pertinentes y adecuados a la finalidad para la que fueran recogidos y que sean exactos en el momento de instar la correspondiente inscripción.

Dicha Ley regula en los artículos 5, 14, 15 y 16 el derecho de información en la recogida de datos, el derecho a la consulta al Registro de Protección de Datos, el derecho al acceso a la información sobre sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento y el derecho de rectificación de datos inexactos o incompletos, y en concreto, dedica el artículo 29 a lo que denomina prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito (que prácticamente reproduce el antiguo artículo 28 LO 5/1992 ), precepto del que se desprende que quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y el crédito, solo pueden tratar datos de carácter personal obtenidos de fuentes accesibles al público, procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento, o relativas al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés. En estos casos debe notificarse al interesado respecto de quien se hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de 30 días, una referencia de los que hayan sido incluidos y de su derecho a recabar información de todos ellos (artículo 29,1 y 2); cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento debe comunicarle los datos así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre los mismos hayan sido comunicadas en los últimos 6 meses y el nombre y entidad a la que se hayan revelado los datos ( artículo 29,3), que deben ser veraces y en ningún caso deben tener una antigüedad superior a 6 años cuando sean adversos ( artículo 29,4). Por su parte el artículo 19 LOPD , fundamental en la materia que nos ocupa, reconoce al interesado el derecho a ser indemnizado cuando sufra daño o lesión en sus bienes o derechos como consecuencia del incumplimiento de la Ley por el responsable o encargado del tratamiento. En todo caso, hay que partir de la premisa de que los datos registrados y divulgados deben ser exactos y puestos al día de forma que respondan a la situación actual del afectado, y si resultan ser inexactos, deben ser rectificados, cancelados o sustituidos de oficio sin perjuicio del derecho de rectificación reconocido en el artículo 16, así como cuando hayan dejado de ser necesarios (artículo 4).

Ya a nivel reglamentario, debe precisarse que el RD 1720/2007 de 21 de diciembre aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999 y deroga a su vez el RD 1332/1994, de 20 junio por el que se desarrollaron determinados aspectos de la LO 5/1992, de 29 octubre de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal y el RD 994/1999, de 11 junio por el que se aprobó el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados de datos de carácter personal. En su artículo 38 (según la nueva redacción dada por el apartado 2 de la STS, Sala 3.ª, de 15 de julio de 2010 ) se especifican los requisitos para la inclusión de los datos indicando en el apartado 1.º que solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

C) Por otro lado, es sumamente interesante la Instrucción núm. 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos relativa a la Prestación de Servicios de Información sobre Solvencia Patrimonial y Crédito, que aunque se dictó bajo la vigencia de la LO 5/1992 para adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la Ley en virtud de la facultad conferida a la Agencia de Protección de Datos por el artículo 36 de la misma, continúa en vigor, y lo cierto es que dicha Instrucción es frecuentemente citada en las numerosas sentencias dictadas en la materia.

Pues bien; de acuerdo con la Norma primera de dicha Instrucción, la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere el artículo 28 LO 5/1992 (hoy artículo 29 LO 15/1999 ), debe efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos:

– Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada y

– Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación.

No podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que aparentemente contradiga alguno de los requisitos anteriores.

Tal circunstancia determinará igualmente la desaparición cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero .

– El acreedor o quien actúe por su cuenta e interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en el número 1 de esta Norma en el momento de notificar los datos adversos al responsable delfichero común.

– La comunicación del dato inexistente o inexacto, con el fin de obtener su cancelación o modificación, deberá efectuarse por el acreedor o quien actúe por su cuenta al responsable del fichero común en el mínimo tiempo posible, y en todo caso en una semana.

En suma, la mencionada Instrucción (y la propia LO 15/1999) descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.”

TERCERO.- Partiendo de las anteriores consideraciones, habremos de examinar ahora si por la demandada se vulneró el derecho al honor y protección de datos de la parte actora por su inclusión no discutida en el fichero gestionado por Asnef.

No es hecho discutido, pues lo admite expresamente la parte demandada que la entidad demandada incluyó a la actora en el fichero Asnef-Equifax por una deuda derivada del impago de varias facturas de suministro eléctrico. En cuanto a los periodos de inclusión hemos de estar al hecho reconocido que figura en el escrito de contestación a la demanda de que lo fue desde el 28/9/2022 hasta el 30/9/2022, del 24/11/2022 hasta el 25/1/2023 y del 9 al 11 de marzo de 2023 Debe estimarse acreditada las bajas entre periodos, a diferencia de lo que alega la demandante en conclusiones. Basta ver que con el escrito aportado con la demanda como doc.8 la fecha de alta que consta de los datos del actor es precisamente la del segundo periodo que se reconoce por la demandada, 24/11/2022 por una deuda de 134.98 euros, y que según resulta del doc.9 el demandante ya no estaba en el fichero a fecha de 10/2/23, lo que unido a que las fechas que figuran en el histórico de consultas en la respuesta remitida por Naturgy al oficio remitido a petición de la parte actora, y referido específicamente a las consultas realizadas desde la fecha de inclusión de los datos del demandante en Asnef por Naturgy Iberia S.A. coinciden con los dos primeros periodos y con la existencia de una baja entre ambos, pues en el mes de septiembre hay una realizada el día 29-9-2022 por Open Bank y otras por Cofidis el día 30/9/2022, y las restantes se realizan entre el 24/11/2022 y el 19/1/2023, no existiendo consultas posteriores a esta fecha.

Ahora bien, conforme se ha indicado en el anterior fundamento jurídico para que la inclusión en el fichero patrimonial de solvencia pueda ser reputada correcta es preciso lo sea por una deuda cierta, liquida, vencida y exigible, de la que se haya requerido previamente al deudor con aviso previo de inclusión, bastando con que no concurra uno solo de estos requisitos para que la inclusión haya de ser calificada como indebida y se considere por ende constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

En el presente caso a la vista de la prueba practicada y resultando que la inclusión viene motivada por el impago de las facturas de la luz derivadas del contrato de suministro que se reconoce fue suscrito entre las partes debe considerarse lo fue por deuda que era liquida, vencida y era exigible, y que aun protestada por el actor no hay prueba de que dicha discusión fuera razonada o razonable. En efecto, el demandante estima no era correcta la inclusión porque sostiene dio de baja el contrato con fecha de 6/4/2021, pero prueba alguna tenemos de tal circunstancia, y el simple hecho de haber presentado dos reclamaciones, al advertir que la demandada le seguía girando facturas, cuando ésta comprobó que no le constaba petición de baja en dicha fecha, no justifica ni permite calificar la deuda como discutida o controvertida a los efectos que nos ocupan.

La STS 62/2021, de 8 de febrero, que reitera doctrina, entre otras, de la STS 562/2020, de 27 de octubre, que se remite a la STS 174/2018 de 23 de marzo; hace mención expresa del llamado «principio de calidad de datos.» Declara que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas, o sometidas a litigio. De igual manera establece que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo, cuando afirma que: «lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta».

En el caso que nos ocupa no es discutido que entre las partes se celebró contrato de suministro de electricidad, siendo el punto de suministro una vivienda sita en Pso de Pedrouzos nº 11 4º C Pedrouzos- Brion. Figura en todo caso reconocido este hecho por ambas partes y la demandada adjunta como doc.2 locución de la contratación, de la que ya resulta, pues lo señala el actor es una vivienda de alquiler en la que cada vez que se va un inquilino se da de baja la luz y cuando va una persona nueva a la vivienda tiene que contratar de nuevo el suministro. Facilita el cups de la vivienda, escoge la tarifa de discriminación horaria con servicios de asistencia, facilita su numero de DNI, se abre ficha al ser cliente nuevo, le indica los precios del reenganche, y refiere incluso que la inmobiliaria se encargara de hacerlo. Señala la comercial que durante los tres primeros meses le regalan los servicios de asistencia que a partir del cuarto mes son 4.79 euros si sigue con ello y que los puede dar de baja y 25% de descuento en la potencia.

Facilita el actor su nombre, número de teléfono, correo electrónico XXXXXXXXX, y dirección del suministro, paseo de pedrouzos nºX XX X en Brion. Consta facilita el demandante su cuenta bancaria, interesando la factura online, al correo electrónico facilitado, y facilita el numero de teléfono XXXXXXXXX. De la grabación resulta igualmente se contrata servielectric y servihogar, siendo gratuitos los tres primeros meses.

Admitida la relación contractual y alegado por el actor que dio de baja el contrato con fecha de 6/4/2021 debía demostrarlo, pues de lo contrario las facturas giradas por la demandada, que no se discute resultaron impagadas y que fueron las que motivaron la inclusión en el fichero, ha de estimarse eran debidas. Lo único que tenemos son las reclamaciones que el actor formuló al respecto, alegando que había dado de baja el suministro en abril del 2021 pero prueba alguna ha aportado o interesado sobre que efectivamente cursó dicha solicitud de baja y por ello el simple hecho de formular la reclamación sobre tal circunstancia cuando a la demandada no le constaba tal baja ni consta comunicación reconociendo tal hecho ante las reclamaciones formuladas no puede convertir la deuda en controvertida.

Se aporta con la demanda como doc.3 correo electrónico recibido por el demandante de NATURGY INFO en la que con fecha de 28/10/2021 se informa al demandante que con fecha de 27/10/2021 se ha solicitado a la distribuidora el fin del suministro de electricidad en la vivienda de Pedrouzos Brion de A Coruña, e indicando remitirán un nuevo email cuando se informe de que se está realizado y el contrato dado de baja, figurando respuesta de la misma fecha remitida por el actor señalando que la fecha de baja tiene que ser con carácter retroactivo dado que solicito la baja del servicio en el mes de abril, siendo que precisamente fue en dicha fecha, 27/10/2021,cuando se da de baja efectiva el contrato al ser la única que consta fue dirigida por el actor a la demandada.

No deja de sorprender que si en abril de 2021 se dio de baja el contrato, la vivienda siga registrando consumos según consta en las facturas, y que no cabe considerar no se correspondan con la realidad al proceder de la lectura automática de contador inteligente en datos que facilita la distribuida, no siendo hasta la factura del periodo de 2 a 31 de julio por importe de 19.83 euros cuando se registra un consumo de 0kw, e igualmente sorpresivo resulta si, como sostiene el actor, dio de baja el contrato el 6/4/2021, constando en la locución contractual tenía activo su correo electrónico para recibir el enlace con las facturas, que además habían de girarse a su cuenta bancaria y ser devueltas, al constar impagadas, nada en contra manifestar hasta la primera reclamación que según admite la propia demandada se formula telefónicamente en fecha de 19/10/2021, siendo en este momento cuando se admite su petición y se cursa la baja el 28/10/2021, resultando que las facturas reclamadas incluyen precisamente el servicio de suministro eléctrico, y de servihogar y servielectric, (según consta en la locución solo eran gratis los tres primeros meses) desde el 2/4/2021 hasta el 27 de octubre de 2021.

Ha de concluirse por tanto que la deuda que sostiene la demandada motivó la inclusión del actor en el fichero ASNEF era deuda liquida, vendida y exigible, y siendo cierto figuraba reclamación sobre la misma, no consta tuviera ésta fundamento razonable, ni acredita la actora la base de la misma, pues no consta esa supuesta baja tramitada en el mes de abril de 2021, siendo que las facturas que la demandada adjunta a su contestación y que son las que motivaron la inclusión en el fichero comprenden periodo en que el contrato ha de estimarse estaba por tanto vigente entre las partes pues la demandada tramitó la baja tan pronto recibió la primera reclamación que consta formulada por el actor el 19/10/2021 con fecha efecto 28/10/2021. Recuerda la STS de 23 de marzo de 2018 : “cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza«., siendo que en este caso principio probatorio alguno tenemos que contradiga su existencia o certeza pues la única prueba es la afirmación del actor en la demanda de que cursó la baja en abril de 2021 pero nada se aporta para acreditarlo.

CUARTO.- Ahora bien, y conforme quedó expuesto, la normativa en materia de cesión de datos personales exige que exista un previo requerimiento de pago al deudor con la expresa advertencia de que va a ser incluido en los ficheros de insolvencia.

En cuanto a este requisito establecido en los artículos 38.1.c) y 39 del Reglamento 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, indica la sentencia 740/2015 del Tribunal Supremo, de 22 de diciembre de 2015, que “No se trata simplemente de un requisito «formal», de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia”, permitiéndoles además ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.”

Por ello, tal y como afirma la sentencia de este mismo tribunal de 25 de abril de 2019 no es correcto afirmar que “la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas”.

La inclusión de una persona en un registro de solvencia patrimonial o impagados forma parte del contenido del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, como derecho de cualquier persona a que se mantengan en secreto o con la debida reserva sus datos personales, entre los que se encuentra la información sobre su situación económica. No obstante, el tratamiento de los datos personales, que es la utilización que pueda hacer de los mismos otra persona que no sea el interesado, pero que los conozca por cualquier causa, es objeto de una ley especial, que es ley orgánica por afectar a un derecho fundamental, y que es actualmente la Ley Orgánica de Protección de Datos LO 3/2018, siendo que ha declarado el T.S. que a falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la nueva LO 3/2018 necesario para su plena eficacia, en tal sentido STS de Pleno de 20/12/2022, en la que además analiza si los artículos 38 y 39 del Reglamento son compatibles con la regulación contenida en la nueva Ley Orgánica , para concluir que bajo el nuevo régimen legal existe a cargo del acreedor tres obligaciones diferenciables:

“i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe (art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos (art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo (art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)».

Esto supone que la LO 3/2018 no ha eliminado el requisito del requerimiento previo de pago, y así lo declara además la STS 945/2022 de 21/12/2022, al indicar que:

«El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato […]».

Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/20188, cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia. De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión, aun siendo, ambos requisitos necesarios de la mencionada presunción. Todo ello, sin perjuicio de que la información acerca de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.

Así las cosas, sigue siendo aplicable la regulación contenida en el artículo 38 del RD 1720/2007 conforme al cual: «Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, b) que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico, y c) requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación«.

En cuanto a las características el requerimiento de pago, como declara la STS 946/2022, de 20 de diciembre, que reitera muchas otras, como las STSS 436/2022, de 30 de mayo, y 604/2022, de 14 de septiembre, por decir dos de las más recientes, el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción. (STSS 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 959/2022, de 21 de diciembre, que reitera la doctrina de las STSS 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes), siempre que exista garantía o constancia razonable de ella. (STSS 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de lascircunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística. 81/2022, de 2 de febrero).

Así las cosas, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo. Tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, o acreditada por cualquier medio de prueba, (STS 959/2022, de 21 de diciembre, que reitera la doctrina de las STSS 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes), siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.(STSS 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

Como señala la S.A.P. Coruña Sección Sexta de 5 de julio de 2023, se ha producido un cambio jurisprudencial en cuanto a la exigencia del carácter recepticio de dicho requerimiento, pues conforme indica nuestra Audiencia Provincial: “El recurso invoca la doctrina -que esta sala ha acogido en varias resoluciones- contenida en la STS 672/2020 de 11 de diciembre y otras precedentes sobre la insuficiencia de las comunicaciones por correo postal ordinario a efectos de considerarse cumplido el requisito de requerimiento previo y que en el caso serían las cartas enviadas en junio de 2018 y diciembre de 2020 a instancias de la gestora de los intereses de la actora, por SERVINFORM a CORREOS y por esta entidad al domicilio del demandado, con constancia de que no fueron devueltas.

Con fecha de 20 y 21 de diciembre de 2022 se dictaron varias resoluciones del Pleno de la Sala 1ª del TS. que, en lo que se refiere a esta cuestión, no casaron la decisión recurrida en la que se seguía la doctrina invocada por la parte ahora apelante, al estimarse que el recurso postulaba equivocadamente que el tribunal de instancia había exigido el carácter fehaciente del requerimiento (sentencia 946/2022 de 20 de diciembre) o que se estimaron que no era contraria a derecho la valoración efectuada por el tribunal provincial sobre la existencia de requerimiento verificado a través de envíos de tales características (sentencia 959/2022 de 21 de diciembre). La STS 960/22 de 21 de diciembre tenía como elemento fáctico añadido y diferencial la existencia de comunicaciones por mail a efectos de requerimiento y la 945/2022 de 20 de diciembre tenía como eje la valoración de la necesidad de los requerimientos de pago y de la advertencia de comunicación de los datos al fichero de morosos.

Si bien la línea interpretativa referida -hay otras anteriores del mismo signo- ha de ser puesta en relación con la perspectiva de que la valoración fáctica, probatoria, es atribución del tribunal de instancia, correspondiendo al órgano de casación verificar la ausencia de irracionalidad o de error patente de tal valoración, la antes aludida STS 185/2023 de 7 de febrero permite estimar disipadas definitivamente las eventuales incertidumbres pues en dicha resolución, tras estimarse el recurso extraordinario de casación, la Sala 1ª asumió la instancia y procedió a valorar directamente la prueba, manteniendo el mismo criterio que había validado en la referida STS 959/2022 de 21 de diciembre, expresando que » nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

«Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal».

Prosigue la sentencia expresando que » en el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante», lo que le lleva a desestimar la demanda.

Es decir, que en el razonamiento de la sentencia son exclusivamente estas remisiones postales -como también lo son en el presente caso- los medios que podrían permitir tener por cumplimentado el requerimiento, y tal criterio ha sido reiterado en la posterior STS 5 de junio de 2023 nº 863/2023, por lo que, variando la interpretación adoptada en otras decisiones anteriores, hemos de ajustarnos a él en la interpretación que ahora hemos de realizar, lo que determina el entendimiento de que ha de estimarse válidamente producido el requerimiento de pago, como la sentencia apelada estima.”

En el supuesto de autos, la entidad demandada afirma que cumplió con este requisito, y a tal efecto aporta como doc.4 comunicaciones que sostiene remitidas al demandante, siendo que todas ellas figuran remitidas a la dirección de suministro que constaba en el contrato celebrado entre las partes PSO PEDROUZOS XX PISO XX PUERTA XX, en todas ellas se reclama el pago del importe que figura en cada una de ellas y se advierte de la comunicación de datos a fichero público de impagos ASNEF EQUIFAX caso de que no se proceda a su pago. Se adjuntan asi las siguientes cartas.

Ahora bien, analizadas las mismas, no puede concluirse, en los términos exigidos por la jurisprudencia del T.S. que exista garantía o constancia razonable en unos casos de su remisión y en otros de su recepción por el demandante:

En cuanto a las cartas de 8/7/2021 y 23/6/2021, ambas por deuda de 34.01 euros por la factura XXXXXXXXXXXXXX de 6/5/2021, se aporta un simple duplicado de las mismas, sin certificación o elemento alguno que acredite que efectivamente fueron enviadas al demandante, no se aporta certificación de su envió ni consta en las mismas el código de envío de correos.

En cuanto a la carta de 20 de julio de 2021 reclamando el pago de la suma de 73.20 euros, correspondiente a las facturas de 6/5/2021 por suma de 34.01 euros y de 9/6/2021 por suma de 34.01 euros, consta en la misma código de envío, XXXXXXXXXXXXXX, bajo el código de barras de la parte superior derecha del documento, siendo que la misma según certificación de entrega que se adjunta por la pro’pia demandada referida a dicho código en envió resultó devuelta el 9/8/2021. Lo mismo sucede con la carta de 4/8/2021 reclamando el importe de 73.20 euros, correspondiente a las facturas de 6/5/2021 por suma de 34.01 euros y de 9/6/2021 por suma de 34.01 euros, con código de envío XXXXXXXXXXXXXX pues esta carta, según certificado de entrega que se adjunta por la demandada referida a dicho código de envío resultó devuelta el 25/8/2021. Y finalmente también consta devuelta la carta de 7/9/2021 reclamando el importe de 115.43 euros, correspondiente a las facturas de 6/5/2021 por suma de 34.01 euros , de 9/6/2021 por suma de 39.19 euros, de 13/7/2021 por suma de 22.40 euros y de 5/8/2021 por suma de 19.83 euros, código de envío XXXXXXXXXXXXXX, pues según certificado de entrega que se adjunta por la demandada referida a dicho código de envío resultó devuelta el 29/9/2021.

Ya por último se aporta carta de 15/12/2021, en la que se informa al cliente de que se ha dado de baja el contrato de energía, y que subiste una deuda de 159.24 euros, que se ruega sea abonada para no tener que acudir a la reclamación judicial y a comunicar los datos a ficheros públicos de impagos ASNEF EQUIFAX, incluyendo en la misma la relación de las facturas debidas, pero respecto a la misma no consta ni se aporta ningún documento o elemento probatorio que acredite la remisión de esta carta al domicilio del demandado, pues no figura en la misma a diferencia de las anteriores el código de envío de correos ni se aporta certificación en tal sentido.

Siendo ello así es de concluir no ha quedado constancia razonable de la práctica del requerimiento de pago previa a la inclusión en el fichero, las únicas cartas que podemos considerar probado fueron remitidas le constaban devueltas a la demandada, seguramente porque el actor ya no residía en la vivienda, y en todo caso la misma tenia conocimiento desde octubre de 2021, con la llamada que admite le fue realizada por el demandante el día 19/10/2021 que el contrato de suministro se daba de baja porque ya no residía en la vivienda del suministro y constándole otros medios de comunicación con el mismo, como su número de teléfono o incluso su correo electrónico, al que consta le remitían las facturas (según se refiere en la locución contractual se escogió el método de factura online) o al que se remitió, según pantallazo que se adjunta a la demanda, la comunicación de tramitación de la baja, no hizo uso de los mismos para la práctica del requerimiento de pago.

Es cierto se aporta como documento numero 5 de la contestación certificado de proceso documental de IvCert, en el que la plataforma Ivnosys Solucines SLU certifica que con fecha de 20 de octubre de 2022 a través de la señalada plataforma se remitió por EQUIFAX IBÉRICA la notificación de un fichero por via SMS con un enlace al número XXXXXXXXX, si bien consta que dicha notificación como caducada y por tanto como no recibida por su destinatario, siendo en todo caso que la misma, remitida por Equifax, y no por la demandada, no constituye requerimiento previo de pago a los efectos legalmente exigidos. Es más, ni siquiera el indicado es el número de teléfono facilitado a la compañía demandada para comunicaciones, pues en la grabación que del contrato se aporta como doc.2 de la contestación a la demanda el facilitado a tales efectos por el demandante es el XXXXXXXXX.

Es cierto que al menos las tres cartas que fueron devueltas fueron remitidas a la dirección de suministro, y que la jurisprudencia más reciente de nuestro Alto Tribunal, lo estima normalmente suficiente para considerar cumplimentada la existencia del requerimiento de pago, pero en este caso se ha constatado que dichos envíos resultaron devueltos, y que la demandada, sabía desde la reclamación de 19/10/2021 que el actor ya no residía en la vivienda, pues desde dicha fecha se tramitó baja del suministro, por lo que sabia que en dicho domicilio no podía realizar las notificaciones ni los requerimientos de pago pese a lo cual y transcurrido más de un año realizó la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF, cuando además contaba con otros medios de comunicación con el demandatne para poder practicar el requerimiento de pago.

En definitiva, es cierto que según la doctrina mas reciente del T.S. aplicada normalmente a los casos de remisión masiva de cartas ordinarias no es obstáculo a que se estime el requerimiento de pago como correctamente realizado, ya que no se exige un documento fehaciente de recepción de la carta pudiendo, esa recepción, desprenderse de presunciones, pero en este caso tales presunciones no pueden operar pues las únicas cartas que se certifican como remitidas se certifican por Correos como devueltas y a la demandada le constaba desde la baja efectiva del contrato en octubre de 2021 que el demandado ya no residía en dicho domicilio.

En definitiva, no constando probado hubiera practicado la demandada el previo requerimiento de pago exigido legal y reglamentariamente para proceder a la inclusión de los datos del demandado en el fichero de solvencia patrimonial, es de concluir que con tal inclusión ha vulnerado el derehco al honor y a la protección de datos del demandante. Es cierto podemos concluir que la inclusión realizada se correspondía con deuda liquida, vencida y exigible, pero no fue realizado el previo y obligatorio requerimiento de pago, con lo que se incumplía también uno de los requisitos sobre los requisitos de calidad de los datos objeto de tratamiento en los ficheros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Procede declarar por tanto que la demandada ha procedido con su conducta a vulnerar el derecho al honor y a la protección de datos del demandante, pero sin la referencia solicitada en el suplico de la demanda al carácter erróneo de tales datos, dado que la intromisión se ha declarado única y exclusivamente por la faltad e requerimiento de pago previa a la inclusión en el fichero, y debiendo limitarse la declaración a la inclusión realizada en el fichero ASNEF/EQUIFAX al no constar la cesión de datos a otros ficheros o registros.

Tal vulneración no ha de llevar anudada la declaración del cese de inclusión de los datos de la parte actora en el fichero, pues hemos declarado y aprobado que no constan en dicho fichero desde el 11/3/2023.

QUINTO.- Determinada la vulneración del derecho al honor del demandante por intromisión ilegítima y, con ella, la obligación de indemnizar el daño moral que surge en aplicación del art. 9.3 de la LO 1/82, de 5 de Mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, hay que proceder a su valoración, considerando para ello las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión efectivamente producida (difusión), así como el beneficio obtenido por el causante de la lesión (el cedente de los datos). La existencia de daño moral y el deber de indemnizar en principio es una presunción «iure et de iure», sin que por tanto se admita prueba en contrario. Por tanto, el daño a considerar para su valoración lo es en su doble vertiente, pues abarca tanto el que internamente padezca el sujeto, como el que pueda derivarse de la percepción (negativa) del mismo que terceros pueden tener al conocer los datos.

En orden a la indemnización y forma de cálculo de su cuantía cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015, que con relación tanto a la prueba del daño, como a la forma de calcular la indemnización que proceda, señala: 3.- El art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 prevé que « la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima.

La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma ». Este precepto establece una presunción «iuris et de iure» [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD). 4.- Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.5.- La indemnización también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa.

En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.»

En la resolución indicada, recuerda el T.S. que la escasa cuantía de la supuesta deuda que haya dado lugar a la inclusión en el fichero tampoco es criterio para modular a la baja la indemnización, y por lo tanto mucho menos para denegarla. Señala el Alto Tribunal: “La sentencia de esta Sala num. 672/2014, de 19 de noviembre , consideró que la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, que es informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía.Por ello, esta Sala concluyó que la inclusión correcta de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas.

No puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha realizado, quienes consultan el registro pueden suponer legítimamente que el acreedor ha cumplido con las exigencias del principio de calidad de los datos, y no lo contrario, que es lo que hace la Audiencia, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.

Por tanto, la escasa cuantía de la deuda por la que el demandante fue incluido en los registros de morosos no disminuye la importancia de los daños patrimoniales y morales que ello le causó, puesto que era significativo de que no había podido cumplir siquiera con las obligaciones de pago de pequeñas deudas, o bien de su falta de formalidad en el pago de cualesquiera obligaciones dinerarias.

La misma resolución sigue indicando que el hecho de que no conste denegación en el acceso al crédito, tampoco priva al perjudicado y titular del derecho lesionado, de su pertinente derecho a la indemnización bastando con que sea apta para afectar negativamente al prestigio e imagen de solvencia del demandante y para impedirle la obtención de financiación o la contratación de prestaciones periódicas o continuadas tales como las de telefonía o seguros, sectores a los que se dedican las empresas que consultaron los registros de morosos.

Podemos citar igualmente, recogiendo anteriores pronunciamientos del mismo Tribunal, la STS de 23 de abril de 2019 cuando indica que “La sentencia 261/2017, de 26 de abril , a la que remite la sentencia 604/2018, de 6 de noviembre hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala.(i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que «La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará e beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma». Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, «a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )». Se trata, por tanto, «de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio».(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico. Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , «según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)» ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. a sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.»No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.»Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado (sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias. Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos. Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios. Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias”.

En definitiva la existencia misma del daño resulta de la existencia de la intromisión ilegítima perpetrada por la demandada, según resulta del artículo 9.3 de la L.O. 1982, y para cifrar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta el tiempo que la demandante estuvo incluida en el fichero, desde el 28/9/2022 al 30/9/2022 , del 24/11/2022 al 25/1/2023, y del 9 al 11 de marzo de 2023, es decir 69 días, que ya no constaba en el mismo cuando el actor remitido a la demandada el requerimiento extrajudicial aportado como doc.10 de la demanda de fecha de 2/2/2023 siendo de nuevo incluido posteriormente durante tres dias, que la deuda se ha considerado era liquida, vencida y exigible, que sus datos, según contestación remitida por EQUIFAX-ASNEF fueron consultados durante ese tiempo en 18 ocasiones por distintas empresas y que consta le fue denegado en fecha de 26/12/2022 por tal motivo un préstamo por Santander Consumer Finance (doc.5 de la demanda), y finalmente habida cuenta de los parámetros comparativos que suponen las sentencias del Tribunal Supremo en la materia así como otros supuestos análogos en la práctica de las Audiencias, la indemnización solicitada en la demanda por suma de 9.000 euros ha de considerarse excesiva, estimándose ajustada a derecho indemnización en suma de 2.500 euros.

En cuanto al importe indemnizatorio y parámetros jurisprudenciales a valorar para justificar la suma de 2.000 euros que ha sido concedida, citar en tal sentido la S.A.P. Madrid Sección 14 de 1 de febrero de 2021 que para un supuesto en el que el actor había estado en dos periodos incluido en los ficheros, uno de ellos de un año y con 39 consultas de datos, indemniza en 4.000 euros, o la S.A.P. Asturias Sección 3 de 19 de enero de 2021 que valorando que la inclusión de los datos referidos lo fue en un solo fichero (ASNEF), y en él permanecían al tiempo de formularse la demanda casi dos años después, constando haberse realizado cinco consultas por cuatro entidades distintas, pero sin que conste que como consecuencia de ello se haya producido la denegación de alguna operación financiera o de crédito, ni que la apelante haya llevado a cabo ningún tipo de gestión dirigida a obtener la cancelación de sus datos en el fichero, después de haber accedido a los mismos, hasta la interposición de la demanda, considera adecuada y proporcionada una indemnización de 3.500 euros, señalando que “ esta misma Sala ha venido considerando proporcionadas indemnizaciones de 3.000 € cuando los datos habían permanecido en un fichero durante un año y cuatro meses sin consultas ( Sentencia de 7 de mayo de 2020), 5.500 € por la permanencia en un fichero durante un tiempo prolongado superior a los tres años aunque con una sola consulta ( Sentencia de 28 de mayo de 2020), 3.500 € por la inclusión en un fichero durante algo más de cinco años y cuatro consultas, aunque sólo dos de personas distintas del acreedor ( Sentencia de 4 de junio de 2020), 4.000 € cuando los datos permanecieron en un fichero durante casi cuatro años y ocho meses con treinta y cinco consultas de catorce entidades distintas Sentencia de 29 de septiembre de 2020), y 3.000 € tratándose de un supuesto de inclusión en un fichero durante año y medio con consultas de seis entidades ( Sentencia de 22 de octubre de 2020).”

Citar igualmente, la S.A.P. Coruña Sección Sexta de 27 de noviembre de 2019, en la que en supuesto mucho más grave pues constaba que la inclusión se produjo en dos registros de insolvencia, ASNEF y BADEXCUG, durante un periodo de más de tres años, ficheros que fueron consultados por al menos cinco entidades, que la inclusión indebida no cesó hasta que la demandada fue sancionada por la Agencia Española de Protección de Datos, que la deuda no era cierta, ni vencida ni exigible desde la perspectiva de la afectada y que a causa de la inclusión en el fichero de morosos la demandante no pudo formalizar un crédito para la adquisición de un automóvil considera adecuada una indemnización de 10.000 euros, señalando que la misma se encuentra dentro de los parámetros cuantitativos aceptados por la jurisprudencia, que si bien ha fijado indemnizaciones inferiores -por ejemplo, 3.000 euros en el caso de la sentencia de 20 de febrero de 2019 en que la intromisión se produjo en dos ficheros de morosos durante más de un año con varias consultas no concretadas, o 6.000 euros en el caso de la sentencia de 21 junio 2018, que consideró simbólica una indemnización de 2.000 euros en el caso de inclusión en un solo registro consultado en once ocasiones-también las ha fijado iguales – 10.000 euros para cada perjudicado en el caso de la STS 12 Mayo 2015, en que la inclusión fue en tres registros de morosos un tiempo prolongado y el fichero fue consultado por varias entidades.

Igualmente en SAP Coruña Sección Sexta 18/11/2022 en supuesto en el que no existe constancia de una especial situación de angustia o desasosiego, ni consta acreditado un perjuicio patrimonial, donde el demandante estuvo incluido en el fichero en un periodo de 11 meses constando consultado al menos en 15 ocasiones durante los últimos seis meses, se estimó adecuada y ponderada la cantidad acogida en primera instancia de 1.500 euros.

Finalmente en la S.A.P. Sección Sexta de 30 de septiembre de 2020, en supuesto donde la actora había estado incluida en dos ficheros distintos durante casi tres meses en ambos casos, y en una segunda ocasión en los dos ficheros durante otros cuatro meses aproximadamente, con consultas muy reducidas y en atención a la existencia de reclamaciones documentadas presentadas por el actor coherentes con una situación de desgaste y tensión anímica, si bien valorando no había sido pagada la deuda considera ajustada una indemnización en suma de 3.000 euros que señala se considera no es indemnización simbólica.

Por todo ello y en atención a las circunstancias antes expuestas y concurrentes en nuestro supuesto, la indemnización que se estima corresponde al demandante ha de serlo en cuantía de 2.500 euros, incrementada con los intereses devengados desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago a la actora, ex artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil y con aplicación del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.

SEXTO.- La demanda se ha estimado PARCIALMENTE, por lo que de conformidad con el artículo 394 de la LEC no ha lugar a la imposición de costas.

No estamos como se sostiene en el escrito de conclusiones ante la estimación de una pretensión subsidiaria, no se considera tal aquella en la que con carácter principal se solicita una cantidad concreta y subsidiariamente aquella que se considere oportuna.

Hemos de recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha seguido un criterio bastante consolidado por el cual considera como principio general que la estimación de una petición alternativa o subsidiaria supone estimación total de la demanda a los efectos de la imposición de las costas, excepto en los casos en que la petición alternativa o subsidiaria sea formulada genéricamente y con total falta de concreción pretendiendo convertirse en un subterfugio para eludir la aplicación del criterio legal del vencimiento objetivo.

Así la STS de 14 de septiembre de 2007 señala que «la solución adecuada si se tiene en cuenta la «mens legislatoris», es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el «petitum» de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del «victus victori» o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren«. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005, entre otras.

Por el contrario el Tribunal Supremo no impone las costas al demandado, cuando a pesar de acogerse la petición subsidiaria, la misma se formule como «la que se fije en sentencia», es decir de forma genérica (así en STS de 6 de septiembre de 2006) o bajo la fórmula «a aquellas cantidades que resulten de la prueba» o «la cantidad que se estime pertinente en concepto de indemnización por los días de curación y secuelas, factores de corrección, gastos de asistencia médica, y daños y perjuicios»., siendo este precisamente el supuesto ante el que nos encontramos, pues la petición subsidiaria lo es de aquella otra cantidad que se considere oportuna sin más precisión.

FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por XXXXXXXXX contra NATURGY IBERIA S.A. y en consecuencia:

1.- DECLARO que ha existido una intromisión ilegítima al derecho en el derecho al honor del demandante por parte de la demandada al comunicar y mantener de alta los datos del demandante como deudor en el fichero de ASNEF/EQUIFAX.

2.-CONDENO a la demanda a abonar a la parte actora la suma de 2.500 euros en concepto de indemnización incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda y con aplicación del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.

3.- Todo ello sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la indicación de que la misma no es firme y que contra ella podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial, recurso que habrá de presentarse en este Juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Por exigirlo así la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la interposición de recurso contra la anterior resolución exige la constitución de un depósito de 50€.

El depósito de la expresada suma deberá acreditarse al interponer el recurso, a cuyo escrito se adjuntará copia del resguardo o de la orden de ingreso, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. Están exceptuadas de la obligación de constituir el depósito las partes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio mando y firmo, XXXXXXXXX, Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santiago de Compostela.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día, en audiencia pública, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Juez que la dictó. Doy fe.